판례
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| 판결문 | |
| 선고일 | 2014. 02. 13. |
| 사건번호 | 수원지방법원 2013고정1721 |
| 사건명 | 의료법위반, 약사법위반 |
| 쟁점 | 의료기사가 단독으로 초음파 검사를 한 행위가 의료법위반에 해당하는지 여부와 간호조무사의 조제행위가 약사법위반에 해당하는지 여부 |
| 관련판결 | |
| 항소/상고요지 | |
| 사실관계 | ① 의사인 피고인 3, 4(이사장)는 방사선사인 피고인 1과 공모하여 피고인 1이 단독으로 초음파 검사를 실시하고 판독하도록 하게 함으로써 의료인이 아닌 피고인 1에게 의료행위를 하게 함. ② 피고인 2, 4는 위 병원의 약사, 의사(이사장)로서 간호조무사로서 약사가 아닌 P에게 직접 의약품을 조제하도록 공모하고, 약사가 아닌 P가 의약품을 조제하도록 함. |
| 내용 | 피고인 2는 벌금 2,000,000원, 피고인 4는 벌금 10,000,000원(미납시 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치), 피고인 1,3은 벌금 3,000,000원의 형을 선고유예함. |
| 변호인 주장 | 방사선사인 피고인 1의 초음파 촬영은 의사인 3,4,의 지시 |
| 법원의 판단 | ① 피고인 1, 3, 4,의 의료법위반죄 관련에 대해서, 의료기사 등에 관한 법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것으로 보아야 할 것이므로, 방사선사인 피고인 1은 피고인 3, 4, 등 의사가 입회하지 않은 상태에서 이루어진 초음파 검사는 피고인 3, 4,의 구체적인 지휘 |
| 해설 | 1. 무면허의료행위의 공동정범 성립여부 1) 의료기사(방사선사)의 초음파진단행위가 무면허의료행위에 해당하는지 여부 일반적으로 판례는 질병의 예방 또는 치료행위 뿐만 아니라 널리 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위도 의료행위에 포함되는 것으로 이해하는데, 이에 따라 질병의 예방 및 치료와 직접적 관련이 없는 건강검진(대판 2012. 5. 10, 2010도5964)이나 요양지도(대판 1999. 3. 26. 선고 98다45379,45386), 시술로 인한 위험이 상대적으로 적은 부항 시술행위(대판 2004. 10. 28, 2004도3405), 수지침시술행위(대판 2000. 4. 25, 98도2389) 등도 의료행위의 범주에 포함시켜 이해한다. 따라서 초음파진단행위도 건강검진의 일종이므로 우리 판례의 입장에 의하면 의료행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 의료법 제27조 제1항에 의하면 의료행위는 의료인(의사, 치과의사, 한의사, 조산사,간호사)만이 할 수 있다. 이 외에 안마사(현행 82조)나 간호조무사(현행 제80조)는 의료행위 중 안마행위와 간호보조업무에 종사할 수 있으며, 의료유사업자(현행 제81조에 의하면 침사, 구사, 접골사 등 의료법 시행이전에 의료행위를 하던 자를 의미함)는 침술, 뜸, 접골 등의 의료행위에 종사할 수 있다. 그 외 의료기사등에관한법률 제1조 및 제2조에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사나 치과의사의 지도하에 그 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있을 뿐이다. 의료인이나 의료유사업자, 의료기사 등 의료행위가 허용된 자 이외의 자가 의료행위를 하는 경우에는 의료법 제87조 제1항 제2호에 따라 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2) 무면허의료행위에 가담한 의료인에게 무면허의료행위가 성립하는지 여부 소위 소극적 신분의 공범성립에 대한 문제로 우리 형법은 이에 대한 명확한 규정은 없다. 다만 우리 대법원은 의료인(신분 있는 자)이 의료인 아닌 자(신분 없는 자)와 공모하여 의료법상의 무면허의료행위(의료법상 신분없는 자만이 처벌받음)를 한 경우 무면허의료행위의 공동정범의 책임을 부담한다는 입장을 취하는 등(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도448 판결) 소극적 신분의 경우에도 형법 제33조(신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 방조범)의 규정을 적용한다)를 적용하고 있다. 따라서 무면허의료행위에 가공한 의료인도 무면허의료행위의 형사책임을 부담한다. 3) 대상판례의 해설 대상판례의 사실관계를 보면, 피고인 1은 방사선사로서 의료기사등에관한법률에 따라 의사나 치과의사의 지도하에 그 한정된 범위내에서 의료행위 중 일부를 할 수 있음에도 불구하고, 의사만이 할 수 있는 의료행위인 초음파진단을 의사가 입회하지 않은 상태에서 진행한 것을 알 수 있다. 변호인은 실질적인 판독은 의료인이 했으므로 의사의 지휘감독을 받아 이루어진 행위라고 주장하지만, 당해법원은 초음파검사는 현장에서 즉시 판독이 이루어지지 않는 이상 의사가 입회하지 않는다면 이상부위를 판독하기 어려운 점 등을 고려하여 의사의 지휘감독을 받아 이루어진 행위로 보기 어렵다는 점을 분명히 하고 있다. 2. 간호조무사의 조제행위가 약사법에 위반하는지 여부 1) 약사법 제23조 제1항의 의미 약사법 제23조 제1항은 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없도록 하고 있으며, 동법 제 93조 제1항 제3호는 이를 위반하면 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 의약품은 그 오남용 및 부작용으로 인한 국민건강의 위해가 큰 만큼 약사나 한약사처럼 자격있는 자가 아니면 조제할 수 없도록 약사법이 쥬제하고 있는 것이다. 2) 대상판례의 해설 대상판례의 사실관계를 보면 약사인 피고인 2와 의사인 피고인 4는 간호조무사인 P에게 의약품 조제행위를 하게 한 사실이 인정된다. 변호인은 의사 및 약사의 감독하에 이루어진 조제보조행위임을 주장했지만, 당해법원은 그러한 주장이 타당성을 가지기 위해서는 의사 등이 실제로 구체적이고 즉각적인 지휘감독을 하였거나 복약지도 등이 이루어져야 한다고 하면서(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결), 간호조무사인 P의 조제행위는 피고인 2, 4의 구체적인 지시나 감독을 받지 않은 채 처방전에 따라 약제실 약품진열장에서 종류별로 용기에 들어있는 약을 꺼내어 배합, 밀봉한 다음 덤웨이터를 이용하여 해당 층에 조제된 약을 전달한 것으로 보이는 등 P의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 약사와 의사는 약의 조제행위를 할 수 있지만 위에서 본바와 같이 소극적신분의 공범성립에 대한 판례의 입장에 따라 무면허조제행위의 공범으로서의 책임을 부담한다. 당해법원은 방사선사인 피고인 1과 의사인 피고인3,4는 무면허의료행위의 공범으로 판단하여 피고인 1과 3은 법정형의 범위내에서 벌금형을 선택하고 처단형의 범위내에서 벌금300만원의 형을 선고유예하였으며, 피고인 4는 무면허의료행위와 무면허조제행위의 경합범을 인정하여 처단형의 범위내에서 벌금 1천만원을 선고하였다. 약사인 피고인2는 무면허조제행위의 공범의 책임을 인정하여 벌금 200만원을 선고하였다. |
