판례
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| 판결문 | |
| 선고일 | 2014. 08. 29. |
| 사건번호 | 수원지방법원 2014노1214 |
| 사건명 | 의료법위반, 약사법위반 |
| 쟁점 | 의료기사가 단독으로 초음파 검사를 한 행위가 의료법위반에 해당하는지 여부와 간호조무사의 조제행위가 약사법위반에 해당하는지 여부 |
| 관련판결 | 수원지방법원 2014. 2. 13. 선고 2013고정1721 판결 (판례목록 59) |
| 항소/상고요지 | ① 피고인 A, C, D는 의료법위반의 점에 대하여 사실오인 또는 법리오해(피고인들은 방사선사가 촬영한 초음파 영상을 저장매체에 저장한 후 나중에 의사가 위 저장된 영상을 판독하고 진단을 내리는 것이 얼마든지 가능하므로, 피고인 C, D는 피고인 A가 부연설명을 기재하여 전송한 영상을 보고 직접 판독한 후 진단을 내렸으므로 피고인 A가 단독으로 초음파 촬영을 하였다 하더라도 의료법위반죄를 구성하지 않는다고 주장함)의 위법을 이유로 항소함. ② 피고인 B, D는 약사법위반의 점에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법, 양형부당을 이유로 항소함. |
| 사실관계 | ① 의사인 피고인 C, D(이사장)는 방사선사인 피고인 A와 공모하여 피고인 A가 단독으로 초음파 검사를 실시하고 판독하도록 하게 함으로써 의료인이 아닌 피고인 A에게 의료행위를 하게 함. ② 피고인 B, D는 위 병원의 약사, 의사(이사장)로서 간호조무사로서 약사가 아닌 H에게 직접 의약품을 조제하도록 공모하고, 약사가 아닌 H가 의약품을 조제하도록 함. |
| 내용 | 피고인들의 항소를 모두 기각함. |
| 변호인 주장 | |
| 법원의 판단 | ① 피고인 A, C, D는 위 항소이유와 같은 취지를 원심에서도 주장하였는데, 피고인 A에게 교부된 ‘오더지’만으로는 피고인 C, D에 의한 구체적인 지휘, 감독이 이루어졌다고 보기 어렵고, 초음파 검사는 검사시간이 지난 후에는 정확한 판독이 어렵기 때문에 현장에서 즉시 진단과 판독이 동시에 병행되어야 하는 점 등을 고려하여야 하는데, 피고인 A가 초음파 검사를 실시하면서 이상 소견이 있는 등 판독 자료로 필요하다고 판단하여 저장해 놓은 정지화면 외에 나머지 초음파 영상을 피고인 C, D가 직접 볼 수 없었고, 피고인 C, D의 구체적인 사전 또는 사후지도가 있었다고 보기도 어려우므로, 의료법위반죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당함. ② 피고인 B, D는 간호조무사 H가 의약품을 배분, 혼합, 포장한 사실관계는 인정하면서도 위 행위는 조제보조행위에 불과하고, 조제행위라고 하더라도 약사인 피고인 B 또는 의사인 피고인 D가 구체적이고 즉각적인 지휘, 감독이 있었다고 주장하고 있는데, 약사법 제2조 제11호의 조제의 정의에 비추어 H가 담당한 것은 의약품을 조제함에 있어 가장 핵심적인 부분으로 조제 그 자체에 해당한다고 할 것이며, 또한 H 혼자 단독으로 약품의 배분, 혼합, 포장을 하였음이 분명하고, 피고인 B, D가 달리 구체적인 지휘, 감독이나 환자 등에 대한 직접적인 복약지도를 하지 않았으므로 이에 대해 약사법위반죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하며, 양형부당과 관련된 피고인 B, D의 항소도 이유 없으므로, 모두 기각함. |
| 해설 | 1. 무면허의료행위의 공동정범 성립여부 1) 의료기사(방사선사)의 초음파진단행위가 무면허의료행위에 해당하는지 여부 일반적으로 판례는 질병의 예방 또는 치료행위 뿐만 아니라 널리 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위도 의료행위에 포함되는 것으로 이해하는데, 이에 따라 질병의 예방 및 치료와 직접적 관련이 없는 건강검진(대판 2012. 5. 10, 2010도5964)이나 요양지도(대판 1999. 3. 26. 선고 98다45379,45386), 시술로 인한 위험이 상대적으로 적은 부항 시술행위(대판 2004. 10. 28, 2004도3405), 수지침시술행위(대판 2000. 4. 25, 98도2389) 등도 의료행위의 범주에 포함시켜 이해한다. 따라서 초음파진단행위도 건강검진의 일종이므로 우리 판례의 입장에 의하면 의료행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 의료법 제27조 제1항에 의하면 의료행위는 의료인(의사, 치과의사, 한의사, 조산사,간호사)만이 할 수 있다. 이 외에 안마사(현행 82조)나 간호조무사(현행 제80조)는 의료행위 중 안마행위와 간호보조업무에 종사할 수 있으며, 의료유사업자(현행 제81조에 의하면 침사, 구사, 접골사 등 의료법 시행이전에 의료행위를 하던 자를 의미함)는 침술, 뜸, 접골 등의 의료행위에 종사할 수 있다. 그 외 의료기사등에관한법률 제1조 및 제2조에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사나 치과의사의 지도하에 그 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있을 뿐이다. 의료인이나 의료유사업자, 의료기사 등 의료행위가 허용된 자 이외의 자가 의료행위를 하는 경우에는 의료법 제87조 제1항 제2호에 따라 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2) 무면허의료행위에 가담한 의료인에게 무면허의료행위가 성립하는지 여부 소위 소극적 신분의 공범성립에 대한 문제로 우리 형법은 이에 대한 명확한 규정은 없다. 다만 우리 대법원은 의료인(신분 있는 자)이 의료인 아닌 자(신분 없는 자)와 공모하여 의료법상의 무면허의료행위(의료법상 신분없는 자만이 처벌받음)를 한 경우 무면허의료행위의 공동정범의 책임을 부담한다는 입장을 취하는 등(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도448 판결) 소극적 신분의 경우에도 형법 제33조(신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 방조범)의 규정을 적용한다)를 적용하고 있다. 따라서 무면허의료행위에 가공한 의료인도 무면허의료행위의 형사책임을 부담한다. 3) 원심의 판단 원심은 피고인 A가 방사선사로서 의료기사등에관한법률에 따라 의사나 치과의사의 지도하에 그 한정된 범위내에서 의료행위 중 일부를 할 수 있음에도 불구하고, 의사만이 할 수 있는 의료행위인 초음파진단을 의사가 입회하지 않은 상태에서 진행한 사실을 인정하였다. 변호인은 실질적인 판독은 의료인이 했으므로 의사의 지휘감독을 받아 이루어진 행위라고 주장했지만, 원심은 초음파검사는 현장에서 즉시 판독이 이루어지지 않는 이상 의사가 입회하지 않는다면 이상부위를 판독하기 어려운 점 등을 고려하여 의사의 지휘감독을 받아 이루어진 행위로 보기 어렵다는 점을 분명히 하였다. 2. 간호조무사의 조제행위가 약사법에 위반하는지 여부 1) 약사법 제23조 제1항의 의미 약사법 제23조 제1항은 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없도록 하고 있으며, 동법 제 93조 제1항 제3호는 이를 위반하면 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 의약품은 그 오남용 및 부작용으로 인한 국민건강의 위해가 큰 만큼 약사나 한약사처럼 자격있는 자가 아니면 조제할 수 없도록 약사법이 규제하고 있다. 2) 원심의 판단 원심은 약사인 피고인 B와 의사인 피고인 D는 간호조무사인 H에게 의약품 조제행위를 하게 한 사실을 인정하였다. 변호인은 의사 및 약사의 감독하에 이루어진 조제보조행위임을 주장했지만, 원심은 그러한 주장이 타당성을 가지기 위해서는 의사 등이 실제로 구체적이고 즉각적인 지휘감독을 하였거나 복약지도 등이 이루어져야 한다고 하면서(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결), 간호조무사인 H의 조제행위는 피고인 B, D의 구체적인 지시나 감독을 받지 않은 채 처방전에 따라 약제실 약품진열장에서 종류별로 용기에 들어있는 약을 꺼내어 배합, 밀봉한 다음 덤웨이터를 이용하여 해당 층에 조제된 약을 전달한 것으로 보이는 등 H의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심은 방사선사인 피고인 A와 의사인 피고인C, D는 무면허의료행위의 공범으로 판단하여 피고인 A와 C는 법정형의 범위내에서 벌금형을 선택하고 처단형의 범위내에서 벌금300만원의 형을 선고유예하였으며, 피고인 D는 무면허의료행위와 무면허조제행위의 경합범을 인정하여 처단형의 범위내에서 벌금 1천만원을 선고하였다. 약사인 피고인B는 무면허조제행위의 공범의 책임을 인정하여 벌금 200만원을 선고하였다. 3. 대상판례의 해설 피고인들은 사실오인과 양형부당을 이유로 항소하면서, 원심에서와 동일한 주장을 하였다. 이에 대해 항소심은 먼저 무면허의료행위에 대해서는 오더지만으로는 구체적 지휘감독이 있다고 보기 어렵고, 현장판독이 필수적인 초음파검사의 특성상 정지화면만으로 판독한 것을 사후지도 및 감독으로 보기 어렵다고 판단하였다. 그리고 간호조무사 H의 의약품 조제행위에 대해서는 H가 담당한 업무가 의약품을 조제함에 있어 가장 핵심적인 부분으로 조제 그 자체에 해당하며, 또한 H 혼자 단독으로 약품의 배분, 혼합, 포장을 하였음이 분명하고, 피고인 B, D가 달리 구체적인 지휘, 감독이나 환자 등에 대한 직접적인 복약지도를 하지 않았다는 점을 들어 피고인의 항소를 기각하였다. 당해법원은 피고인들의 양형부당의 항소이유도 기각하면서 주문과 같이 판단하였다. |
