쓽猷뚮쾿쐞諛 형사판례

판결문
선고일 2015. 08. 12
사건번호 서울동부지방법원 2014고정1640
사건명 의료법위반,약사법 위반(일부 공소취소)
쟁점 안마사 자격 없는 자의 안마시술소 개설행위가 의료법 위반인지 여부
관련판결
항소&상고요지
사실관계 ① 피고인은 건강기능식품 수입업체인 주식회사 D의 대표자로서, 인터넷 포털 사이트 네이버와 ‘E, F병원, G, H'등 총 4개의 검색어에 대한 키워드 계약을 통해 피고인이 운영하는 ‘I’사이트로 연결될 수 있도록 계약한 다음, 위 ‘I'사이트에 "최첨단암면역요법, E면역 백신요법"이라는 제목으로 일본 F병원을 소개하는 광고지를 제작하여 불특정 환자들에게 배포함.
② 피고인은 위 일본 F병원에서 배양한 면역세포치료제인 의약품을 식품의약품안전처장의 허가를 받거나 신고 없이 수입함.
내용 벌금 1,500,000원(미납시 100,000원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치)
변호인 주장
① 구 약사법 제42조(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 일부개정되기 전의 것)에서는 의약품 등을 수입하려는 자는 총리령이 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 허가를 받거나 식품의약품안전처장에게 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있지만, 약사법의 입법취지, 제 규정과의 조화 등을 종합하여 볼 때, ‘수입하려는 자’는 업으로 의약품을 수입하려는 자로 보아야 하고, 따라서 피고인은 의약품 수입을 업으로 하는 자는 아니므로, 약사법 제42조의 적용을 받지 않는다고 주장함.
② 또한 약사법 관련 법규에서는 수입허가 또는 수입신고 절차를 생략하고 의약품을 수입할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있는데, 이 사건의 경우가 ‘자가 치료용 의약품’에 해당되는 것으로 위 예외적인 경우에 해당함.

법원의 판단
① 구 약사법 제42조 제1항은 명시적으로 그 수범자를 ‘의약품 등을 수입하고자 하는 자’로 규정하고 있어 이를 ‘의약품 등의 수입을 업으로 하려는 자’라고 해석하는 것은 문언의 해석범위를 넘은 것이고, 제1조 입법 목적을 고려할 때 의약품 등의 수입을 업으로 하지 않고 의약품을 수입하는 자에 대한 규율의 필요성도 적지 않기 때문에 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니함.
② 가사 구 약사법 제42조 제1항이 피고인 및 변호인의 주장과 같이 ‘업으로 의약품을 수입하려는 자’로 한정하여 해석한다 하더라도, 피고인이 특별한 사정이 없는 한 환자의 요청이 있을 경우 계속적, 반복적으로 배양 혈액을 직접 반입해 줄 의사가 있었고, 이러한 행위가 단순한 호의에 의한 무상의 용역제공으로 보기 어렵다는 점에 있어, 피고인의 위 수입행위가 업으로 행하여진 것이 아님을 전제로 하는 주장은 받아들이지 아니함.
③ 또한 구 약사법 제42조 제2항 제2호, 구 의약품 규칙 제57조 제6호에서 규정하고 있는 수입허가 또는 신고 면제 대상 ‘자가치료용 의약품’에 해당하는지 여부와 관련하여서는 환자의 적기 치료를 위해 국내에서 구하기 어렵거나 사용이 불가능한 의약품 등에 대한 사용기회를 부여하고자 함에 있는 것으로, ‘자가치료용 의약품 등으로서 식품의약품안전처장이 고시하는 위약품 등’으로 해석하는 것이 합리적인 해석이라 할 것이므로, 이 부분과 관련된 피고인 및 변호인의 주장도 받아들이지 않으며, 가사 ‘자가치료용 의약품 등’의 범위를 제한할 수 없다고 해석한다 하더라도, 피고인이 배양 혈액을 수입한 것은 자신의 고객인 환자의 치료를 위하여 영업의 일환으로 행하여진 것이므로, ‘자가치료용 의약품 등’에 해당한다고 보기도 어려움.
④ 따라서 피고인은 비의료인으로서 의료 광고를 한 행위에 대해서는 의료법 제89조, 제56조 제1항에 해당하고, 의약품 수입을 한 행위와 관련하여서 주장된 위 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없어, 구 약사법 (2015. 1. 28. 법률 제13114호로 일부개정되기 전의 것)제93조 제1항 제5호, 제42조 제1항에 해당함.
해설
1. 비의료인의 의료광고행위의 의료법 위반여부
1) 의료법 제56조 의료광고의 취지
우리 의료법은 상업광고와 달리 의료광고에 엄격한 제한을 두고 있다. 우리 헌재는 “의료에 관한 광고는 일반적인 상품이나 용역 광고와 달리, 고도의 전문적 지식과 기술을 요하면서 국민의 건강에 직결되는 의료행위를 그 내용으로 한다. 그런데 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 사람의 신체와 생명에 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있다. 따라서 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있다면 그러한 광고는 허용될 수 없고, 이에 대해서는 국민의 보건을 위하여 강력한 규제가 필요하다.” 고 설명한다.(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 참고) 의료행위의 효과 및 부작용은 전문지식이 없는 사람은 접근하기 어렵고, 광고가 가진 기만적 함의가 국민의 보건위생에 미칠 영향을 국가가 고려하지 않을 수 없다. 따라서 상업광고와 같은 자율성을 보장할 수는 없는 것이다. 이에 따라 우리 의료법 제56조 제1항은 전문지식과 기술을 가진 의료인에게만 광고행위를 허용하면서 비의료인의 의료광고행위를 금지하고 있다. 한편 우리 의료법은 의료인이라 하더라도 광고의 내용과 방법에 제한을 두고 있는데, 의료법 제56조 제2항은 의료인이라 하더라도 공정경쟁을 해치고 의료소비자를 기만하거나 건강상의 위해를 초래할 수 있는 광고행위를 못하도록 하고 있으며, 제4항은 의료인의 방송광고행위를 제한하고 있다. 또한 의료법 제56조 제3항은 의료인이 거짓 과장광고를 금하는 규정을 두고 있다. 의료법 56조를 위반한 경우 의료법 제89조는 1년이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

2) 비의료인의 의료광고행위 금지
최근 비의료인의 의료광고행위를 금지하는 규정에 대해서는 우리 헌법재판소가 “의료인이 아닌 자가 행하는 잘못된 광고 내용에 현혹된 일반인들은 올바른 의료 선택을 하지 못하게 되므로 무면허 의료행위의 조장 및 확산이 유발되고, 의약품 등을 취급, 판매하는 업무에 종사하는 자가 단순 판매로 위장하여 무면허 의료행위로 나아갈 위험이 있는 점, 광고의 내용 심사만으로는 무면허 의료행위 확산을 사전에 차단할 수 없는 점, 의료인에 해당하지 않는 자도 약사법이나 의료기기법 등이 허용하는 한도에서 의약품이나 의료기기에 관한 광고는 허용되는 점 등에 비추어 헌법에 반하지 않는다.”(헌재 2014. 3. 27. 2012헌바293)는 결정을 한 바 있다. 헌법재판소는 약사법 등을 통해 비의료인의 광고행위가 제한적이나마 가능한 상황에서, 비의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유라는 기본권보다 무면허의료행위의 조장․확산 방지를 통해 확보되는 국민의 생명권과 건강권이라는 공익이 현저히 큰 것으로 판단했다.

2. 허가나 신고를 받지 않고 의약품을 수입하는 행위가 약사법에 위반되는지 여부
구 약사법 제42조 제1항 전단은 의약품등을 수입하려는 자(이하 ""수입자""라 한다)는 총리령으로 정하는 바에 따라 품목마다 식품의약품안전처장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이를 위반한 경우에는 구 약사법 제93조 제1항 제5호에 따라 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 약사법의 목적이 국민보건향상에 있는 만큼 신고나 허가없이 약품이 수입됨으로써 발생할 수 있는 국민보건위생상의 위험을 사전에 차단하기 위한 규정으로 해석된다. 동 규정은 2015년 1월 28일 개정을 통해 수범자의 범위를 “의약품 등의 수입을 업으로 하려는 자”로 제한하고, 식품의약품 안전처장에게 수입업신고를 하도록 함으로써 관리요건을 강화하였다.

3. 대상판례의 해석
대상판례의 사실관계를 보면, 피고인은 건강기능식품 수입업체의 대표자로서 의료인 아닌 자임에도 불구하고, 인터넷사이트에 ""최첨단암면역요법, E면역 백신요법""이라는 문구로 일본병원을 소개하는 광고를 게재한 사실이 있다. 당해법원은 의료인 아닌 자의 의료광고를 금지하는 의료법 제56조 제1항을 위반한 것으로 판단하여 의료법 제89조에 따라 벌금형을 선택하였다.
한편 피고인은 면역세포치료제인 의약품을 식품의약품안전처장의 허가나 신고를 받지 않고 수입한 사실이 있다. 이와 관련하여 피고인의 변호인은 적용법조인 구 약사법 제42조 제1항의 “수입하려는 자”는 “수입을 업으로 하는 자”로 해석하여야 하므로 동법의 적용을 받지 않는다는 점, 또 해당 의약품은 자가치료용으로 수입한 것이므로 신고없이 수입가능하다는 점을 주장하였다.
당해법원은 동조가 “의약품 등을 수입하려는 자”로 수범자의 범위를 규정하고 있으므로 문언의 가능한 범위내에서 수범자를 제한할 이유가 없고(문언해석), 약사법의 목적에 비추어 보면 의약품 수입을 업으로 하지 않는 자에 대한 규율의 필요성도 충분하다는 점에서 피고인의 주장을 배척하였다. 그리고 당해법원은 설사 피고인에게 유리하게 해석함으로써 그 수범자의 범위를 수입업자로 제한한다고 하더라도 피고인은 해당 의약품을 수입하기 위해 일본과 업무협약을 체결하고 환자들에게 편의를 제공하고 대가를 받은 정황이 있는 것으로 보아 수입업자에 해당하는 것으로 보았다.
또한 우리 약사법은 환자의 적기치료를 위해 국내에서 구하기 어렵거나 사용이 불가능한 의약품 등에 대한 사용기회를 부여하고자 자가치료용 의약품에 대해서는 신고의무를 면하고 있다. 피고인의 변호인은 해당 의약품이 자가치료용 의약품에 해당하여 식품의약품안전처장이 그 범위를 제한할 수 없다고 주장하지만, 당해법원은 의약품 규칙 제57조 제6호에서 수입허가나 신고면제대상으로 규정한 “자가치료용 의약품 등 식품의약품안전처장이 고시하는 의약품 등”의 해석은 “자가치료용 의약품 등으로서 식품의약품안전처장이 고시하는 의약품”으로 해석하는 것이 타당하다고 보아, 식품의약품안전처장이 고시하지 않은 당해 의약품에 대해서는 신고나 허가면제대상이 아님을 분명히 하였다. 당해법원은 피고인에 대해 신고나 허가없이 의약품을 수입함으로써 구약사법 제42조 제1항을 위반한 것으로 판단하여 구약사법 제93조 제1항 제호에 정한 법정형 중 벌금형을 선택하였다.
당해법원은 각 위반의 점을 경합범 가중하여 처단형의 범위에서 벌금 150만원을 선고하였다.
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