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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2013. 8. 29.
사건번호 전원재판부 2011헌가19 약사법 제95조 제1항 제8호 위
심판대상 조문 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호
구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11251호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 중 ‘제47조 제1항을 위반한 자’ 부분
판시사항 보건복지부령으로 정하는 바에 따른 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 위반한 약국개설자 등을 형사처벌하는 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것과 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 및 구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11251호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호 중 ‘제47조 제1항을 위반한 자’ 부분(이하 이를 합하여 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
결정요지 이 사건 심판대상조항은 약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다고 규정한 구 약사법 제47조 또는 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)을 위반한 자를 형사처벌하고 있는바, 의약품등의 유통 및 판매에 있어서 다양한 행위형태가 포함되어 법에서 이를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있고, 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로 자세히 정하기 쉽지 않으므로, 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응할 필요성이 인정된다. 따라서 이 사건 의무조항에서 약국개설자 등이 준수하여야 할 대강을 정하고, 더 구체적인 내용은 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다.
또한 약사법과 이 사건 심판대상조항의 입법목적, 의약품의 조제·판매·취급 등 의약분야의 전반에 걸친 약사의 주의의무 및 준수사항을 규정한 구 약사법 관련조항들의 내용 등에 비추어 보면, 하위법령에 규정될 약국개설자 등의 준수사항이란 ‘의약품을 적정하게 공급·판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것임을 예측할 수 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
이 사건 의무조항의 위임에 따라 구 약사법 시행규칙 제62조가 정하고 있는 준수사항의 내용은 오늘날 의료영역 가운데 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없고, 법률에서 처벌조항의 구성요건을 직접 규정하지 아니하고 하위법령에 포괄적으로 위임할 정도의 긴급한 필요가 있다거나 부득이한 사정이 있는 경우라고 인정하기 어려우므로, 이 사건 심판대상조항이 형벌의 구성요건에 해당하는 사항을 직접 규정하지 아니하고 포괄적으로 하위법령인 보건복지부령에 위임할 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
또한, 이 사건 의무조항이 규정하는 ‘의약품등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 관련 법조항에 따라 하위법령에 규정될 내용과 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적인 기준이라고 할 수 없고, 수범자가 전문자격을 가진 사람이라고 하여도 단순히 위 법률의 규정내용으로부터 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다.
기타의견 * 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 위임입법의 필요성
행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 그 형식에 있어 기술적, 편의적 규정이 많을 수도 있고, 또 그 규율 내용도 상당 부분을 시행령과 시행규칙 등 하위법령에 위임하는 것이 허용될 수 있다. 특히 그 수범자들이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 그 구체적인 내용을 하위법령으로 위임한다 하더라도 반드시 위법·부당하다고 보기 어렵다.
이 사건과 같이 의약품 등의 유통 및 판매에 있어서도 약국개설자, 한약업사 등이 의약품의 제조업자나 수입자, 도매상 등으로부터 의약품을 구매하는 경우 및 약국개설자, 한약업사 등이 일반 소비자에 대하여 의약품을 조제하여 판매하는 경우 등 다양한 행위형태가 포함되고, 그 거래 당사자 및 상대방에 따라 준수사항의 내용이 달라질 수 있으므로, 법에서 위 경우를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있다. 또한 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자 등의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다. 그러므로 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 그때그때의 상황에 맞게 반영하여야 할 필요성이 인정된다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 646 참조).
따라서 이 사건 심판대상조항의 구성요건조항인 의무조항에서 약국개설자 등이 준수하여야 할 대강을 정하고, 더 구체적인 내용은 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다.

(2) 위임범위의 예측가능성
이 사건 심판대상조항의 구성요건조항인 이 사건 의무조항은 ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지’에 필요한 사항이라고 규정하여 하위법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하는바(헌재 2000. 8. 31. 99헌바104, 판례집 12-2, 233, 241; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23, 판례집 13-2, 606, 624 참조), "약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다"는 약사법의 입법목적(제1조), 의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는 이 사건 심판대상조항의 입법목적, 의약품의 조제·판매·취급 등 의약분야의 전반에 걸친 약사의 주의의무 및 준수사항을 규정한 구 약사법 제21조, 제23조, 제24조, 제50조, 제53조, 제60조 내지 제62조, 제68조 등 관련조항의 내용, 일반적인 상품이나 용역의 유통·판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자 하는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항, 나아가 이 사건 심판대상조항의 수범자는 의약품의 관리 및 취급에 관하여 전문자격을 갖춘 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 판매업자 등이라는 점 등에 비추어 보면, 결국 하위법령에 규정될 약국개설자 등의 준수사항이란 ‘의약품을 적정하게 공급·판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 주된 내용이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 646-647 참조).
특히 이 사건의 각 당해 사건에서 적용된 구 약사법 시행규칙 제62조의 금지행위 유형인 사용기한 경과 의약품의 저장·진열 금지, 사실과 다른 과장광고 금지의 경우를 보면, 의약품 취급 전문가인 약국개설자나 한약업사라면 이러한 행위가 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 반하여 처벌되는 행위임을 충분히 예상할 수 있다. 또한, 의약품의 품목허가를 받은 자를 비롯한 약국개설자 등이 의료인 등에게 경제적 이익을 제공하는 행위의 금지에 관하여 보면, 이에 대한 규율은 1992. 6. 30. 보건사회부령 제891호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제48조 제9항에서 처음으로 "의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국등의 개설자에게 의약품판매촉진의 목적으로 현상품·사은품등 경품류를 제공하여서는 아니 된다."라고 규정하면서 비롯되었고(그 후 1994. 7. 18. 보건사회부령 제933호로 개정된 때부터는 제57조 제1항 제5호에서, 2008. 1. 15. 보건복지부령 제434호로 개정된 때부터는 제62조 제1항 제5호에서 같은 내용이 규정되었고, 2008. 4. 18. 보건복지가족부령 제12호로 개정된 제62조 제1항 제5호에서는 ‘의약품의 제조업자’ 부분이 ‘의약품의 품목허가를 받은 자’로 개정되었을 뿐 같은 내용이 규정되었다), 한국제약협회는 1997. 12. 27.경부터 제약회사가 의료기관 등에 대한 금품류 제공을 제한하는 ‘보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약’을 제정하여 공정거래위원회의 승인을 받아 시행하여 왔으며, 2005년 9월경에는 한국제약협회, 한국의약품도매협회, 대한의사협회, 대한병원협회 등 보건의료분야 관련단체들이 투명사회협약실천협의회를 구성하여 의료기관 등에 대한 금품류 제공의 근절을 위한 ‘의약품 등의 거래에 관한 보건의료분야 공동자율규약’을 제정하여 시행하기도 하는 등 한국제약협회, 한국의약품도매협회 등이 의료기관 등에 대한 경제적 이익 제공에 대한 자정노력을 계속하여 왔던 점, 그 후 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에서 ‘의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’을 준수사항의 하나로 규정한 점 등에 비추어 보면, 의약품의 판매 및 구매와 관련하여 경품류 제공을 금지하고 있는데도 금품, 향응 등 경제적 이익을 제공하거나 제공받는 문제가 지속되고 있었는바, 의약품의 품목제조자를 비롯한 약국개설자 등은 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지를 위하여 경제적 이익 제공에 대한 규제가 사회적으로도 요청되고 있었고 이를 위반하면 처벌받을 수 있는 행위임을 충분히 예측할 수 있었다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정되었다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 법집행자(행정입법자)인 행정부가 사실상의 구성요건을 자신들의 필요에 의하여 자의적으로 그때그때 보건복지부령에 집어넣을 가능성 역시 크지 않다.

(3)그렇다면 이 사건 심판대상조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 약국개설자 등이 의약품의 유통 투명화를 기하여 건전한 판매질서를 확립하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하기 위하여 지켜야 할 사항의 구체적 내용을 보건복지부령에 위임하고 있으므로, 이 사건 심판대상조항이 헌법상 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
키워드 보건복지부령, 의약품 유통, 판매 질서 유지, 약국개설자,
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