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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2005. 10. 27.
사건번호 2003헌가3 의료법 제69조 등 위헌제청 (제46조 제3항)
심판대상 조문 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조(과대광고 등의 금지)

① , ② 생략

③ 누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법·조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고·암시적 기재·사진·유인물·방송·도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다.

④ 생략

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제69조(벌칙) 제17조 제1항·제2항, 제18조 제3항·제4항, 제20조 제2항·제3항, 제21조, 제24조, 제25조 제2항, 제30조 제1항·제3항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)·제6항(허가의 경우에 한한다), 제31조 제1항 본문, 제34조, 제35조 제1항, 제41조 제3항·제4항, 제46조, 제47조, 제51조 제2항(제61조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제55조 제2항의 규정에 위반한 자 또는 제50조의 규정에 의한 명령에 위반한 자와 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
판시사항 1. 상업광고의 규제에 관한 위헌심사의 기준

2. “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 및 그 위반시 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 동법 제69조가 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)
결정요지 1. 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.

2. 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다.

비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자

로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다.

또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 “의료인의 기능이나 진료방법”에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다.

그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반된다.

한편 이 사건 조항이 보호하고자 하는 공익의 달성 여부는 불분명한 것인 반면, 이 사건 조항은 의료인에게 자신의 기능과 진료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 박탈함으로써 표현의 자유를 제한하고, 다른 의료인과의 영업상 경쟁을 효율적으로 수행하는 것을 방해함으로써 직업수행의 자유를 제한하고 있고, 소비자의 의료정보에 대한 알 권리를 제약하게 된다. 따라서 보호하고자 하는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 것이므로 이 사건 조항은 ‘법익의 균형성’ 원칙에도 위배된다.

결국 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하는 것이다.

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고,

따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다. 또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다.

다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위·과장 광고가 아닌 의료인의 기능·진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 이를 구분하기는 곤란하고, 과당경쟁으로 인하여 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다. 또한 다수의견이 들고 있는 다른 법조항들만으로는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다.

한편 의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아닌 반면, 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다.

달리 이 사건 조항이 헌법에 위배된다고 볼만한 사정이 없다.
기타의견 * 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

우리는, 이 사건 조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 종래부터 의술(醫術)은 인술(仁術)이라 불리듯이 의료인은 윤리의식과 사명감이 강하게 요청되는 직종이다. 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르고, 따라서 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다.

또한 의료행위는 복잡한 기술과 전문성을 요하므로 이에 대한 지식과 정보를 갖지 못한 일반 환자들에게 있어서 상업적 의료광고의 메시지는 오해나 기만의 가능성이 크며, 잘못 선택된 의료행위는 환자들의 건강에 심각한 위협을 줄 수 있으므로, 이 점에서도 의료광고는 일반 상업광고와 달리 취급되어야 하는 특성이 있다.

이러한 이유에서 프랑스와 독일과 같은 유럽 국가에서는 의료행위에 대한 상업적 광고가 원칙적으로 금지되고 있는 것이다.

나. ‘의료인의 기능과 진료방법’은 의료인에 따라 매우 다양하며, 이에 대한 광고는 전문적이고 주관적인 내용으로 표현될 수 있는 것이고, 의료기술이나 진료방법에 대한 정보는 소비자가 이해하기 어렵거나, 소비자에게 잘못된 기대를 갖게 하거나, 현대의학상 검증되지 않은 것일 수도 있다. 그러므로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽다.

또한 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 무조건 허용될 경우 의료인들 간에 과당경쟁이 발생할 우려가 높아 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들과 의료보험공단 등으로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하는 문제점도 발생할 수 있다.

다수의견은 객관적 사실에 근거한 것으로서 허위·과장 광고가 아닌 의료인의 기능·진료방법에 대한 광고는 허용되어야 한다는 것이나, 과연 어떤 의료광고가 허위인지 아닌지, 과장된 것인지 아닌지를 구분하기는 곤란하고, 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고가 허용될 경우 나타날 과당경쟁은 환자들로 하여금 더 적절한 진료를 행할 수 있는 의료인을 선택하기 어렵게 할 것이고, 적극적으로 과장해서 자신을 홍보하는 의료인과 광고를 하지 않고 인술(仁術)을 펼치는 의료인 간의 공정한 경쟁을 더 어렵게 만들 것이 분명하다.

특정의료인의 기능과 진료방법에 관해 일정한 금지유형을 설정하여 소극적으로 규제하는 것은 기능·진료방법의 다양성과 전문성을 고려할 때 매우 어

려운 일이며, 허용되는 광고인지 여부를 사후에 판단하는 것은 논란의 소지가 클 뿐만 아니라, 그러한 광고로 인해 초래되는 국민들의 피해를 예방하지 못한다. 그러한 측면에서 입법자는 이 사건 조항과 같이 일률적인 제한형식을 택한 것이며, 이는 의료소비자를 보호하고 의료인 간의 과당경쟁을 예방하고 건전한 의료제도의 정착을 위하여 반드시 필요한 것이다.

또한 의료법 제46조 제1항은 “허위 또는 과대한” 광고를 금지하는 규정이므로 이 사건 조항과 그 규율대상을 달리하고, 그 밖에 다수의견이 들고 있는 표시·광고의공정화에관한법률(제3조, 제5조), 소비자보호법(제9조), 독점규제및공정거래에관한법률(제23조 제1항 제3호), 그리고 옥외광고물등관리법 등에 따른 규제는 이 사건 조항과는 그 입법목적이 다를 뿐만 아니라 규제의 태양과 방법이 다르다는 점에서, “의료인의 기능과 진료방법”에 대한 광고를 제한하여 소비자를 보호하고 합리적인 근거 없는 불공정한 광고로부터 경쟁적인 의료기관을 보호하고 건전한 의료제도를 확립하고자 하는 이 사건 조항을 대체할 수 있는 효과적인 수단이 될 수 없다. 그러므로 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙에 위배된 것이라는 다수의견에 동의할 수 없다.

이 사건 조항이 아니더라도 현행법상 의료인의 면허의 종류와 전문과목, 진료과목, 응급의료시설에 관한 사항, 진료인력, 의료인의 경력에 관한 광고가 가능하며, 의료기관의 평가결과도 광고의 허용범위에 포함되므로, 이들을 통하여 의료소비자는 의료인과 시설에 관한 기본정보를 충분히 알 수 있다.

의료인의 기능과 진료방법에 대한 의료광고는 의료인의 직업수행에 있어서 중요한 사항이 아니며, 그러한 광고표현을 하지 못하도록 한다고 해서 의료인의 표현의 자유가 심하게 제한되는 것도 아니다. 반면 이 사건 조항이 추구하는 의료소비자의 보호, 의료인 간의 공정한 경쟁, 건전한 의료제도의 확립은 중요한 공익에 해당된다. 그러므로 이 사건 조항이 법익의 균형성원칙에 위반한 것으로도 볼 수 없다.

한편 이 사건 조항은 금지된 의료광고를 하였을 경우 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 의료광고 위반에 대한 처벌수준은 기본적으로 입법재량에 속하는 것이라 할 것인바, 위와 같은 법정형이 그 위반행위의 내용이나 성격에 비하여 과도한 것이라고 볼 수 없다.

다. 이상의 이유에서, 이 사건 조항이 비례의 원칙에 위배하여 기본권을 침해한다는 다수의견은 받아들일 수 없으며, 달리 이 사건 조항이 헌법에 위반된다고 볼만한 사정도 없다. 그러므로 우리는 이 사건 조항이 헌법에 위반되

지 않는다고 판단하는 것이다.
키워드 상업광고
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