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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2008.10. 30.
사건번호 전원재판부 2006헌마1098 의료법 제61조 제1항 중 「�
심판대상 조문 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조(안마사) ① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다.
1. 「초·중등교육법」 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
②～④ 생략
의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.
1. 「초·중등교육법」 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
②～④ 생략
판시사항 1. 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 "「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중" 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 "「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중" 부분(이하 위 두 조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 문제되는 기본권 및 이에 대한 위헌심사방법
2. 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 종전에 헌법재판소가 선고한 위헌결정의 기속력에 저촉되는 것인지 여부(소극)
결정요지 1. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의 한계를 벗어났는지 여부를 심사함에 있어서, 구체적인 최소침해성 및 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종
합하여 형량할 필요가 있을 것이다. 한편 이 사건 법률조항과 같이 시각장애인에 대한 우대처우로 인하여 비시각장애인의 직업선택의 자유 등 기본권이 제한받는 경우 직업선택의 자유에 대한 과잉제한 여부와 평등권 침해 여부가 동시에 문제되는데, 그러한 경우에는 직업선택의 자유 침해 여부와 평등권 침해 여부를 따로 분리하여 심사할 것이 아니라 하나로 묶어 판단함이 상당하다.
2. 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수는 없다.
3. 헌법재판소법 제47조 제1항 및 제75조 제1항에 규정된 법률의 위헌결정 및 헌법소원 인용결정의 기속력과 관련하여, 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부, 나아가 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부는 헌법재판소의 헌법재판권 내지 사법권의 범위와 한계, 국회의 입법권의 범위와 한계 등을 고려하여
신중하게 접근할 필요가 있다. 설령 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이고(헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 참조), 이에 미달할 경우에는 결정이유에 대하여 기속력을 인정할 여지가 없는데, 헌법재판소가 2006. 5. 25. ‘안마사에 관한 규칙'(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 "앞을 보지 못하는" 부분에 대하여 위헌으로 결정한 2003헌마715등 사건의 경우(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등, 판례집 18-1하, 112) 그 결정이유에서 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점과 관련하여서는 재판관 5인만이 찬성하였을 뿐이므로 위 과잉금지원칙 위반의 점에 대하여 기속력이 인정될 여지가 없다.
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점 등에 비추어 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵고, 그리고 중증 시각장애인의 약 17%인 6∼7,000명만이 안마사로 등록하여 활동하는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항의 생계보장효과가 의심스러울 뿐 아니라 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기도 어렵다.
또한 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니라는 점 등에 비추어 위 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보
기 어려우며 기본권의 최소침해성원칙에 위반되고, 나아가 위 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익이 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈보다 우월하다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
기타의견 * 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한
직업은 생활에 필요한 소득을 얻는 활동일 뿐 아니라 개인의 인격을 자유로이 발현할 수 있도록 하는 개성신장의 수단이며, 시장경제질서를 유지하도록 하는 불가결의 요소이다. 우리 헌법은 모든 국민의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 보장하고 있다.
따라서 직업의 자유에 대한 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을
달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단, 방법에 의해서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336). 특히 헌법재판소는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한은 ‘월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우’에만 정당화될 수 있고, 따라서 이 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다고 판시한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집 14-1, 410, 427).
이 사건 법률조항에 의한 시각장애인 안마사제도는 시각장애인이 아닌 사람의 직업선택의 자유를 직접 침해하고 있고, 이는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한을 의미하므로 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 충족하여야 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 123-124 참조).
나. 이 사건 법률조항에 관한 판단
안마의 본질적인 속성에 의하여 비시각장애인이 안마를 수행할 수 없는 것으로 인정되지 아니함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 시각장애라는 객관적인 사유, 조건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 바, 단순한 공공복리를 넘어 ‘직업의 자유’보다 훨씬 더 중요한 공공의 이익에 대한 ‘명백하고 확실한 위험’을 방지하기 위한 경우에 해당하는 때에 비로소 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다. 시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 2007. 3.말 현재 전체 등록시각장애인 209,968명자료：2007. 3.말 장애인등록현황, 보건복지가족부 홈페이지(www.mw.go.kr) 참조.
가운데 안마사로 등록하여 활동하는 시각장애인이 약 6~7,000명이해관계인 보건복지가족부(구 보건복지부) 2008. 6. 12. 제출자료에 의하면, 2005. 9.말 시각장애인 중 안마업 종사자 수는 6,804명이다.
에 불과하고, 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 위와 같은 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점에서 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵다.
한편 이 사건 법률조항이 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공 등을 위한 적절한 수단인지 살펴본다. 2007. 3.말 현재 전체 등록시각장애
인 가운데 중증 시각장애인인 1급, 2급 시각장애인 39,283명(1급 31,185명, 2급 8,098명)을 제외한 3∼6급 시각장애인170,685명(3급 11,365명, 4급 10,605명, 5급 17,532명, 6급 131,183명)자료：2007. 3.말 장애인등록현황, 보건복지가족부 홈페이지(www.mw.go.kr) 참조.
은 비교적 다양한 직업군에서 활동하고 있고, 중증 시각장애인의 약 17%인 6∼7,000명만이 안마사로 등록하여 활동하고 있으며, 경증 시각장애인은 불과 50여 명만이 안마사로 등록하여 활동하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 생계보장효과가 의심스러울 뿐 아니라, 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 위와 같은 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기 어렵다.
나아가 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니다. 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼:Health Keeper)를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법, 일정한 규모 이상의 안마시술소나 안마원의 경우 시각장애인 안마사를 일정비율 이상 의무적으로 고용하도록 쿼터를 두는 방법, 시각장애인의 안마시술소나 안마원 사업 개시에 필요한 자금을 재정적 지원하고 세제혜택을 주는 방법, 영업장을 두지 아니하는 출장안마나 일정규모 이상 또는 이하의 안마업에 한하여 시각장애인에게 독점권을 주는 방법 등 안마업과 관련된 시각장애인 지원방법이 매우 다양한 형태로 존재할 수 있다. 또한 안마업 외에 다른 직업활동의 기회와 관련해서도 중증 시각장애인과 경증 시각장애인을 분류하여 적합한 직업훈련과정을 마련하고, 일반 입사시험이나 공무원 시험 등에 있어 시각장애인에게 음성시험 및 충분한 시험시간제공 등을 통하여 정당한 능력검증이 이루어질 수 있도록 시험제도에 관한 개선조치를 강제하는 등의 방안을 생각할 수 있다. 이러한 대안에 비추어보면, 이 사건 법률조항이 정하는 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며, 기본
권의 최소침해성 원칙에 위반된다고 할 것이고, 위와 같은 다양한 대안들이 제시되고 있음에도 그에 관한 검토나 또 다른 대안의 개발을 하지 아니한 채 이 사건 법률조항에 안주하려는 입법자의 태도는 신체장애자 등 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 한 헌법규정(헌법 제34조 제5항)에 기대어 사회보장·사회복지 증진에 노력할 국가의 의무(헌법 제34조 제2항)를 게을리 한 것이라고 볼 수도 있을 것이다.
그밖에 이 사건 법률조항은 비시각장애인의 안마사 자격취득 기회를 원천적으로 박탈하는 것으로 시각장애인의 생계보장, 특히 일부 중증 시각장애인의 생계보장의 측면을 고려하더라도 법익의 균형성을 인정하기 어렵다. 비시각장애인의 안마사자격 취득이 허용되는 경우 중증시각장애인 안마사들과 경쟁이 불가피하게 되고, 시각장애인에 대한 편견으로 그 능력이 정당하게 평가받지 못하는 사실상의 불이익이 있을 수 있으나, 그것이 곧 중증시각장애인의 생존권 부정으로 연결된다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 장애인에 대한 차별과 편견은 우리 사회와 동시대인들이 반드시 극복해야 할 또다른 과제이다. 현재에도 비시각장애인들이 탈법적으로 안마업에 종사하는 경우가 허다하고, 법의 문외한인 일반인들은 업무나 운동 등으로 인한 육체적 피로와 정신적 스트레스 해소를 위하여 안마사의 자격이 없는 비시각장애인들로부터 마사지 등을 받으며 그 진정한 의사와 관계없이 탈법행위에 동참하는 결과를 가져오는 예를 쉽게 발견할 수 있다는 점을 고려하면, 안마사 직역을 비시각장애인에게 개방하고, 탈법적 안마를 강력하게 단속하고 제재하는 것이 안마의 수요를 확대하고 시장을 정상화함으로써 시각장애인 안마사들에게 일종의 기회를 제공할 가능성도 존재한다. 결국 이 사건 법률조항이 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익은 그 중요성이 충분히 인정되나, 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈이 기본권의 본질적 내용까지 침해하는 것인 점에 비추어 공익의 우월함을 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715, 판례집 18-1하, 112, 123-126 참조).
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