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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2008. 7. 31.
사건번호 2004헌마1010 의료법 제19조의2 제2항 위헌확인
심판대상 조문 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)

제20조 제2항
판시사항 가. 구 의료법(1987. 11. 28. 법률 제3948호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조의2 제2항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 태아의 성별에 대하여 이를 고지하는 것을 금지하는 것이 의료인의 직업수행의 자유와 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하는 것인지 여부(적극)

나. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제20조 제2항에 대한 심판대상 확장과 헌법불합치결정의 필요성
결정요지 가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래하여 낙태가 거의 불가능 하게 되는 시기도 있는데, 성별을 이유로 하는 낙태가 임신 기간의 전 기간에 걸쳐 이루어질 것이라는 전제 하에, 이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고, 이와 같이 임신후반기 공익에 대한 보호의 필요성이 거의 제기되지 않는 낙태 불가능 시기 이후에도 의사가 자유롭게 직업수행을 하는 자유를 제한하고, 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다 할 것이다.

나. 국회는 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법을 전부 개정하여 위 19조의2 제2항을 제20조 제2항에서 규정하고 있는데, 그 내용에는 변함이 없으므로 이 규정 역시 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다.

그런데 위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 한다. 그리고 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정법률을 적용하여야 한다.

재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 단순위헌 의견

이 사건 규정은 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 이외에도 부모의 태아에 대한 보호양육권을 제한한다.

한편, 이 사건 규정의 입법목적은 성별을 이유로 한 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명을 보호하기 위한 것이다. 그런데 우리 형법은 제269조와 제270조에서 낙태행위를 범죄로 규정하고 이를 처벌하도록 하고 있으므로 낙태를 금지하여 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법목적은 위 형법 규정들에 의하여 충분히 달성된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 태아 성별 고지 행위를 태아의 생명을 박탈하는 행위로 간주하고 태아의 성별 고지 행위 금지에 태아의 생명 보호라는 입법목적을 설정한 것은 그 자체로서 정당화될 수 없다. 따라서 이 사건 규정은 입법목적의 정당성이 인정되지 않으므로 헌법에 위반된다고 할 것인바, 이 사건 태아 성별고지금지제도는 그 제도 자체가 정당성을 가질 수 없는 위헌인 제도이므로 단순위헌을 선고하여 제도의 효력을 즉시 상실시켜야 한다.

재판관 이동흡의 반대의견

2004헌마1010 사건의 경우, 태아의 성별은 태아의 부모의 의사나 의지와는 무관하게 자연적으로 결정되어지는 것이므로, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 출산 이전에 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 사실상 이익에 불과하다. 따라서 이 사건 심판대상 규정으로 인하여 태아의 부(父)인 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해될 여지는 없다 할 것이므로, 이 심판청구는 부적법하다.

한편, 2005헌바90 사건의 경우, 임신 후반기에도 태아의 성별을 이유로 한 낙태의 가능성은 여전히 존재하는 것이고, 임신 후반기의 낙태는 임부의 생명까지도 위태롭게 하는 결과를 초래할 수 있는 것이므로, 태아의 생명보호와 성비의 불균형 해소라는 입법목적의 달성을 위해서는 임신 기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하고, 이 사건 심판대상 규정을 통하여 달성하려는 태아의 생명보호 등과 같은 공익의 중대성에 비하여 이 사건 심판대상 규정으로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도는 극히 미미한 것이므로, 이 사건 심판대상 규정은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
기타의견 * 재판관 이동흡의 반대 의견

나는 아래와 같은 이유로 법정의견 및 단순위헌 의견과는 달리 2004헌마1010 사건에 대하여는 그 심판청구가 부적법하고, 2005헌바90 사건에 대하여는 이 사건 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다. 가. 이 사건 규정이 태아의 부(父)의 헌법상 보장된 기본권을 침해할 가능성이 있는지의 여부(2004헌마1010 사건에 대한 판단)

(1) “헌법상 보장된 기본권”의 침해 여부

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 “헌법상 보장된 자신의 기본권”을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 “헌법상 보장된 기본권”이 침해받을 여지가 없는 경우에는 그와 같은 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181, 판례집 3, 356, 368; 헌재 1998. 10. 29. 96헌마186, 판례집 10-2, 600, 605; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌마156, 판례집 12-2, 258, 263 등 참조).

그런데 2004헌마1010 사건은 태아의 부(父)인 청구인이 이 사건 규정으로 인하여 자신의 “헌법상 보장된 기본권”인 알 권리, 행복추구권 등의 침해가 있었음을 전제로 한 헌법소원심판청구사건이므로, 먼저 이 사건 규정으로 인하여 침해받는 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 존재하는 것인지가 문제된다.

이에 관하여 법정의견 및 단순위헌 의견은 이 사건 규정이 헌법 제10조로부터 도출되는 ‘일반적 인격권’으로부터 나오는 부모의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하고 있다고 보고 있고, 또한 단순위헌 의견은 이 사건 규정이 헌법상 보장된 기본권인 ‘부모의 태아에 대한 보호양육권’도 제한하고 있는 것으로 보고 있다.

하지만 나는 법정의견 및 단순위헌 의견에서 말하는 일반적 인격권으로부터 나오는 태아의 부모가 갖는 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리나 부모의 태아에 대한 보호양육권이라는 것이 우리 헌법상 보장된 기본권에 속하는 것인지, 도대체 이 사건 규정으로 인하여 태아의 부에게 헌법상 보장된 기본권이 침해받을 여지가 있는 것인지 의문을 제기하지 않을 수 없다.

(2) 알 권리 및 행복추구권의 문제

먼저 청구인은 이 사건 규정으로 인하여 자신의 헌법상 보장된 기본권인 ‘알 권리’ 및 행복추구권이 침해되었다고 주장하고 있지만, ‘알 권리’ 및 행복추구권은 이 사건 규정으로 인하여 침해받는 청구인의 헌법상 보장된 기본권으로 보기 어렵다.

즉, 헌법 제21조의 표현의 자유 등으로부터 도출되는 ‘알 권리’는 일반적으로 접근 가능한 정보원, 특히 국가 기타 공공기관이 보유하고 있는 정보에 대한 접근을 보장하여 표현의 전제조건이 되는 정보형성, 정보획득을 가능하게 하기 위한 기본권이라 할 것인데, 태아의 성별 정보는 국가나 공공기관이 아닌 의료인이 정보 보유자이고, 또한 태아의 성별 정보가 일반적으로 접근 가능한 정보원에 해당한다고 보기도 어려운 점에서, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 미리 확인할 자유를 이른바 ‘알 권리’의 범주에 포함시킬 수는 없는 것이다.

또한 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다 할 것인데(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 32 참조), 이 사건에 있어서 다른 기본권을 문제 삼지 않은 채 그 내용이 정형화되어 있지 않은 포괄적 자유권인 행복추구권만을 전면에 내세워 심사하는 것은 적절하지 않다고 할 것이다.

법정의견이나 단순위헌 의견도 이러한 점을 고려하여 이 사건 규정으로 인하여 제한받는 태아의 부모의 기본권을, 청구인이 피침해기본권으로 내세운 ‘알 권리’나 ‘행복추구권’이 아니라 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권으로 본 것으로 이해되는바, 이와 같이 이 사건 규정으로 인하여 제한받는 태아의 부모의 헌법상 기본권의 실체가 무엇인지 명확하지도 않고 도대체 우리 헌법상 어떠한 기본권 규정에 의하여 그러한 권리가 보호될 수 있는 것인지도 분명하지 않은 것이다.

(3) 일반적 인격권의 문제

법정의견 및 단순위헌 의견은 이 사건 규정이 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 기본권을 제한하고 있다고 보고 있다.

무릇 헌법 제10조에서 도출되는 인격권에는 인격의 형성·유지·표현권 등이 포함되어 있고, 일반적 인격권으로 거론되는 것으로는 명예권, 초상권, 성명권, 음성권 등이 있다. 그리고 우리 헌법재판소는 정기간행물의 등록 등에 관한 법률상의 정정보도청구권, 청소년 성매수자에 대한 신상공개를 규정한 청소년의 성보호에 관한 법률조항, 민법 제764조의 명예회의 적당한 처분에 사죄광고를 포함하는 것, 친생부인의 소의 제척기간을 1년으로 한 것, 유치소 내에서의 공개된 변기의 사용강제 등이 심판대상으로 된 사건에서 일반적 인격권의 침해 여부를 심사하거나 일반적 인격권을 근거로 삼아 심판한 바 있다.

그런데 이 사건의 경우에 문제되는 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 결국 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 정도의 사실상 이익에 불과한 것이므로, 청구인 자신의 인격의 형성·유지·표현과는 직접적인 관련이 없는 것이라고 할 수 있다.

따라서 이러한 경우, 즉 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 미리 확인할 헌법상 자유가 있는지가 문제된 사건의 경우까지 일반적 인격권을 근거로 태아의 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리라는 명목의 헌법상 기본권의 존재를 인정한다는 것은, 일반적 인격권의 범주를 과도하게 확대한 것이라는 비판을 면하기 어려울 뿐만 아니라 헌법상 보장된 기본권이 아닌 것을 헌법상 기본권으로 보기 위한 나머지 포괄적 기본권 조항으로 도피한 것에 다름없는 것이다.

한편 법정의견 및 단순위헌 의견과 같이 태아의 부모가 자신의 인격권에 기초하여 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 헌법상 기본권을 가진다고 보는 경우라면, 이 사건 규정이 폐지된 이후 태아의 모를 진료하여 태아의 성별정보를 알게 된 의료인이 태아의 부모로부터 태아의 성별 정보를 제공해 줄 것을 요청받고도 이를 묵비한다면, 태아의 부모의 인격권을 침해하여 불법행위가 성립하는 것인지도 문제될 수 있을 것이다. 법정의견 및 단순위헌 의견은, 인격권에서 도출되는 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 기본권이라는 것이 태아의 부모가 의료인에 대하여 태아의 성별 정보를 요청할 권리, 즉 태아의 성별 정보의 공개를 요청하여 이를 획득할 수 있는 적극적인 권리까지도 포함하고 있는 것인지 등에 대하여 구체적인 해명을 하였어야 할 것이다.

(4) 태아에 대한 보호양육권의 문제

단순위헌 의견은 이 사건 규정으로 인하여 태아의 부모에게 헌법상 보장된 기본권인 ‘부모의 태아에 대한 보호양육권’이 제한된다고 보고 있지만, ‘부모의 태아에 대한 보호양육권’은 이 사건 규정으로 인하여 청구인이 직접적으로 침해받게 되는 헌법상 기본권이 될 수 없다.

우리 헌법재판소는 ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라고 판시한 바 있고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 446 참조), 이와 같이 부모의 자녀를 양육할 권리 또는 교육을 시킬 권리는 당연히 부모의 헌법상 보장된 기본권으로 인정할 수 있는 것이다.

하지만 헌법재판소가 판시한 헌법상 보장된 기본권으로서의 부모의 자녀를 ‘양육할 권리’라는 것은 어디까지나 출생한 자녀에 대한 부모의 기본권이라고 보아야 할 것이지, 이를 출생하지도 아니한 태아에 대하여서까지 확대하여 태아에 대한 양육권을 부모가 가지는 헌법상 기본권으로 인정할 수는 없다 할 것이다.

또한 이 사건 규정의 입법목적은 태아의 생명보호에 있는 것이고, 그 규정 내용에 있어서도 의료인으로 하여금 태아의 건강상태와는 무관하다고 할 수 있는 태아의 성별 정보에 관한 고지 금지의무를 규정하고 있는 것이므로, 이 사건 규정이 태아의 ‘보호’에 관한 부모의 권리를 제한하는 것으로 볼 여지도 없다 할 것이다.

(5) 소결론

태아의 성별은 태아의 부모의 의사나 의지와는 무관하게 자연적으로 결정되어지는 것이므로, 태아의 부모가 태아의 성별 정보를 출산 이전에 미리 확인할 자유가 있어 얻을 수 있는 이익이란, 장래 가족의 일원이 될 태아의 성별에 대하여 미리 알고 싶은 인간의 본능에 가까운 호기심의 충족과 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 있다는 사실상 이익에 불과한 것이다. 더구나 이와 같은 태아의 성별 정보에 대한 접근 가능성은 현대의학기술의 발전에 의하여 비로소 가능해진 것으로 과학기술발전에 따른 부산물에 해당하는 것이라 할 수 있고, 또한 그러한 정보의 취득 및 보유는 국가나 공공기관을 통하여 이루어지는 것이 아니라 태아의 모를 진료한 사인인 의료인에 의하여 취득되고 보유되는 것이기도 하다.

이러한 점을 종합하여 볼 때, 우리 헌법상 태아의 부모가 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 헌법상 보장된 기본권이 당연히 인정된다고 할 수는 없는 것이고, 태아의 부모가 태아의 출산 이전에 의료인으로부터 태아의 성별 정보를 취득할 수 없게 되는 것은 의료인으로 하여금 태아의 성별 고지 금지의무를 규정한 이 사건 규정에 의하여 태아의 부모가 받게 되는 반사적 불이익에 불과할 뿐, 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다.

결국 이 사건 규정으로 인하여 태아의 부의 헌법상 보장된 기본권이 침해될 여지는 없다 할 것이므로, 이 사건 규정으로 인하여 자신의 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있었음을 전제로 한 2004헌마1010 사건의 심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다.

나. 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 위반되는 것인지의 여부(2005헌바90 사건에 대한 판단)

(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

이 사건 규정은 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위하여 마련된 것이다. 제137회 국회 본회의 회의록에 의하면, 이 사건 규정은 임신 중 태아에 대한 유전성 질환이나 기형 등 건강상태의 이상 유무를 확인하기 위해 개발된 태아진단방법이 당초 목적과는 달리 태아의 성별을 감별하는 목적으로 오용되고, 특히 이것이 남아선호사상과 결부되어 무분별한 낙태를 조장하는 결과를 초래하여 인간생명의 존엄성을 위협하고 인구의 성비에 불균형을 노정시키는 등 실로 심각한 사회문제를 발생시키자, 태아 성별을 감별하는 행위 그 자체를 태아의 생명권 박탈행위인 낙태의 개연성이 있는 행위로 전제하고 성별을 이유로 한 낙태를 근절·예방하기 위해 제정되었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 규정의 입법목적이 인간 생명 존중의 사상에서 비롯된 태아의 생명보호에 있음은 의문의 여지가 없다고 할 것이다. 인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안 되며, 이것은 태아의 경우와 같이 잠재적인 생명에 대해서도 마찬가지이다. 국가는 생명에 대한 보호를 소홀히 하여서는 안 되며, 그에 대한 후퇴는 불가피한 상황이 아니고서는 허용될 수 없는 것이다.

현재에도 이 사건 규정을 통한 태아의 생명보호의 필요성은 여전히 존재한다. 통계청에서 발표한 ‘2006년 출생통계 결과’에 따르면, 이 사건 규정의 입법화를 추진하던 당시인 1986년의 출생성비는 111.8이었고, 그 이후 남아 출생비율이 여아 출생비율에 비하여 높아져 1990년에는 116.5에 이르렀으며, 등락을 계속하다가 1997년을 기점으로 서서히 낮아져 2006년에는 107.4에 이르고 있음을 알 수 있다. 이러한 통계의 추이는 여전히 남아선호사상 내지 경향이 우리 사회에 남아 있음을 반증하는 것으로, 이 사건 규정이 존재하였기에 그나마 출생성비가 자연성비인 106에 가까워진 것으로도 추론할 수 있다고 할 것이다. 물론 오늘날에 와서 우리나라의 남아선호사상 내지 경향이 완화된 것은 사실이지만, 전체적으로 보면 여전히 잔존하고 있다는 것을 부인할 수 없으며, 이는 특히 셋째아나 넷째아의 경우 2006년에도 자연성비인 106보다 훨씬 높은 성비인 121.8과 121.6을 나타내고 있는 점에서도 알 수 있다.

따라서 아직도 성을 감별하고 이를 고지하는 행위로 인한 선택적 낙태 시술이 행해질 염려가 있다는 것을 부인할 수 없으며, 이러한 상황에서 태아의 성별에 대한 고지를 자유롭게 허용한다거나 임신 후반기에라도 이를 허용하게 된다면, 이 사건 규정이 목적으로 하는 성별을 이유로 한 낙태를 방지할 수 없게 될 것이고, 태아의 생명은 위험에 놓이게 될 것이다. 태아의 성별 정보제공을 전면적으로 금지하지 않고 개연성 정도에 터 잡아 제한적으로 금지한다거나 혹은 완전히 허용하여서는 안 되는 이유가 바로 여기에 있다.

(2) 피해의 최소성

법정의견은 임신 후반기에 접어들게 되면 낙태가 사실상 불가능하게 되므로 임신 후반기에는 태아의 성별에 대한 고지를 허용하더라도 이 사건 규정의 입법목적을 달성하는 데 하등의 지장이 없다는 점과 낙태를 형사처벌의 대상으로 하면서도 태아의 성별 고지를 금지하는 것은 과잉규제에 해당한다는 점을 들어 이 사건 규정이 피해 최소성의 원칙에 반하는 것으로 보고 있다.

그러나 임신 후반기에라도 태아의 성별을 이유로 낙태를 하지 않는다는 보장은 없는 것이다. 임신 후반기에는 낙태 자체가 산모의 생명에 대한 위험까지도 동반하게 되므로 임신 초기에 비하여 그 가능성은 떨어질 수 있으나 그렇다고 하여 그 가능성을 완전히 배제할 수 없는 것이고, 만약 이 때 임부나 그 가족이 태아의 성별을 이유로 낙태를 결심하고 위험을 무릅쓰고라도 이를 감행한다면, 태아는 물론 임부의 생명까지도 위태롭게 되는 결과를 초래하게 될 것이다. 즉 임신 초기에 비해 출산이 임박할수록 낙태의 확률은 떨어질지 모르지만, 낙태가 곧 생명에 대한 직접적인 위협요소로 작용하게 되는 임신 후반기에 낙태를 감행하는 경우에는 초기에 비해 더 위험하다는 점에서 만의 하나 발생할지도 모르는 이러한 사태를 완전히 차단하기 위해서는 출산할 때까지 임부나 그 가족이 태아의 성별을 알도록 해서는 안 될 것이다.

나아가 만약 법정의견과 같이 임신 후반기에 있어서는 태아의 성별 고지를 자유롭게 하도록 한다면, 이것은 현실적으로는 그 기간 경과 전에 태아의 성별을 알게 하는 효과를 가져와 태아의 성별을 이유로 한 낙태를 부추기게 될 가능성이 높다. 즉 태아의 성별 고지 행위는 임부나 그 가족과 의료인 사이에 은밀하게 이루어지게 되므로 고지 행위가 금지기간 내에 이루어진 것인지, 아닌지를 객관적으로 확인한다는 것은 사실상 매우 어렵다 할 것이어서, 임신 후반기에 태아의 성별 고지를 허용하는 제도는 임부나 그 가족에 의해서는 물론 의료인에 의해서도 악용될 소지가 있고, 그렇게 되면 일반적으로 태아의 성별 고지 시기는 금지된 시기보다 앞당겨질 것이므로 사실상 태아의 성별 고지를 전면 허용하는 것과 같은 결과를 가져오게 될 것이다. 그러므로 임신 후반기, 예를 들어 임신 후 28주가 지난 후부터는 태아의 성별 고지를 허용한다면, 이것은 결국 낙태 방지라는 이 사건 규정의 입법목적을 전혀 달성할 수 없게 할 것이므로, 이 사건 규정의 입법목적을 달성하기 위해서는 임신기간 전 기간 동안 태아의 성별 고지를 금지하는 것이 불가피하다고 할 수밖에 없다.

또한 낙태를 범죄행위로 규정하고 형사처벌하는 외에 이 사건 규정을 다시 두게 된 것은 낙태에 대해 형사처벌을 하고 있음에도 불구하고 여전히 낙태가 근절되고 있지 않고, 무엇보다 남아선호사상에 기초한 성별을 이유로 하는 낙태가 만연하자 일반적인 낙태와는 그 성격이 다른 태아의 성별을 이유로 한 낙태 문제를 근본적으로 해결하기 위해 그 대책으로서 태아의 성별 고지를 마음대로 하지 못하도록 법률로써 강제할 필요가 있었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 태아의 성별 고지 금지에 관한 이 사건 규정은 형사처벌과는 또 다른 차원의 낙태 근절을 위한 정책으로서 필요하고도 적정한 수단이라 할 수 있는 것이다.

따라서 이 사건 규정은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.

(3) 법익 균형성

이 사건 규정으로 인하여 태아의 부모는 태아의 성별 정보에 관한 호기심을 충족할 수 없게 되고, 태아의 성별에 따른 출산 이후의 양육 준비를 미리 할 수 없게 된다는 정도의 사실상 불이익 또는 반사적 불이익을 입게 될 뿐, 태아의 부모의 알 권리, 행복추구권 등 헌법상 보장된 기본권이 제한될 여지가 없음은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 규정으로 인하여 제한되는 기본권은 이 사건 규정의 수범자인 의료인의 직업수행의 자유가 된다 할 것인데, 이 사건 규정을 통하여 달성하려는 태아의 생명보호 및 성비의 균형 도모와 같은 공익의 중대성에 비하여 이 사건 규정으로 인한 의료인의 직업수행의 자유의 제한 정도는 극히 미미한 것이다.

즉, 산모를 진료하는 의료인의 입장에서 볼 때, 의료인은 산모가 정신적으로 안정된 상태에서 건강하게 태아를 출산하도록 임신에서 출산까지의 전 기간 동안 최선의 의료서비스를 제공할 의무가 있고, 이러한 측면에서 태아의 성별을 궁금해 하는 산모나 그 가족에게 진료과정에서 알게 된 태아의 정보를 알려주는 것은 의료행위의 연장으로서 직업 수행의 내용을 이룰 수 있다. 그런데 이러한 정보제공 행위가 의료인의 직업수행의 본질을 이루고 있는 부분이라고 보이지는 않는다. 이것은 진료행위에 부수되는 행위이지만 직접적인 진료행위에 포함되는 행위가 아니며, 이를 알려 준다고 하여 산모나 태아의 건강이 증진되는 것도 아니다. 다만 출산까지 기다려야 알게 될 태아의 성별 정보를 미리 알려준다는 차원에서 산모와 그 가족에게 사실상의 편의를 제공해주는 효과가 있을 뿐이다. 이와 같이 의료인의 진료행위에 지장을 초래하는 것도 아니고, 단지 산모나 그 가족과의 원만한 관계 유지에 도움을 주는 행위에 불과한 성별 정보 제공 행위를 직업 수행의 내용에 포함된다는 이유로 무조건 허용할 수는 없는 것이다. 물론 이러한 행위가 다른 법익에 대한 침해를 전혀 유발하지 않는다면 이를 자유롭게 허용할 수도 있을 것이다. 그러나 성별을 고지하는 행위 자체가 반사회적이라거나 비윤리적인 것은 아니라 하더라도 우리나라의 경우 성별을 감별하고 이를 고지하는 행위는 낙태의 사전 준비행위로서 행해지는 경우가 있음을 부인할 수 없고, 따라서 태아에 대한 성별정보 제공행위가 낙태행위로 이어질 개연성이 존재하며, 그러한 개연성이 존재하는 한, 그 침해되는 법익의 중대성을 볼 때 이를 허용해서는 안 될 것이다.

따라서 이 사건 규정은 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없으므로 법익균형성 요건을 충족하였다고 할 것이다.

(4) 소결론

성별을 이유로 하는 낙태를 방지하여 태아의 생명권을 보호하기 위해서는 임신기간 전 기간 동안 태아의 성별을 고지하도록 해서는 안 된다고 할 것이고, 이를 명문화하고 있는 이 사건 규정은 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.

다. 결 론

그렇다면 2004헌마1010 사건에 대하여는 이 사건 규정으로 인하여 청구인인 태아의 부의 헌법상 보장된 기본권이 침해받을 여지는 없다 할 것이어서, 자신의 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있었음을 전제로 한 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 할 것이고, 2005헌바90 사건에 대하여는 심판대상 법률조항인 이 사건 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 선언하여야 할 것이다.
키워드 의료법 제19조
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