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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2007. 12. 27.
사건번호 전원재판부 2004헌마1021 의료법 제2조 등 위헌확인
심판대상 조문 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제33조(개설) ① 생략
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 다만, 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며, 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가나 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)
4.「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인
5.「정부투자기관 관리기본법」에 따른 정부투자기관,「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원,「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단
③～⑦ 생략
판시사항 1. 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제33조 제2항 단서의 "의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 (의사 및 한의사의) 복수면허 의료인의 기본권을 직접 침해하는지 여부에 관하여 직접성을 인정할 수 있는지 여부(적극)
2. 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 복수면허 의료인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하는지 여부(적극)
3. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례
결정요지 1. 이 사건 법률조항은 의료인에게 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있도록 함으로써 의사 및 한의사의 복수면허 의료인이라고 하더라도, 양방 또는 한방 중 그 선택에 따라 어느 ‘하나의’ 의료기관 이외에 다른 의료기관의 개설을 금지한다. 이는 의료기관 개설에 있어서 집행행위 이전에 미리 의료인의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있을 뿐만 아니라, ‘하나를 초과하는’ 의료기관을 개설하고자 할 경우 행정청에게 그 개설신고나 허가신청을 반려하거나 거부하도록 하여 행정청의 집행행위를 형식적인 것에 그치게 한다. 따라서 이 사건 법률조항은 집행행위가 예정되어 있음에도 예외적으로 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있다.
2. 의료인 면허를 취득한 것은 그 면허에 따른 직업선택의 자유를 회복한 것이고, 이렇게 회복된 자유에 대하여 전문분야의 성격과 정책적 판단에 따라 면허를 실현할 수 있는 방법이나 내용을 정할 수는 있지만 이를 다시 전면적으로 금지하는 것은 입법형성의 범위 내라고 보기 어렵다. 환자가 양방과 한방 의료기관에서 순차적, 교차적
으로 의료서비스를 받는 경우가 금지되지 않는 현실에서 복수면허 의료인은 양방 및 한방 의료행위 양쪽에 대하여 상대적으로 지식이 많거나 능력이 뛰어나고, 그가 행하는 양방 및 한방 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여 더 유용한 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 양방 및 한방 의료행위가 중첩될 경우 인체에 미치는 영향에 대한 과학적 검증이 없다는 점을 고려한다 하여도 위험영역을 한정하여 규제를 하면 족한 것이지 진단 등과 같이 위험이 없는 영역까지 전면적으로 금지하는 것은 지나치다.
3. 복수면허 의료인이든, 단수면허 의료인이든 ‘하나의’ 의료기관만을 개설할 수 있다는 점에서는 ‘같은’ 대우를 받는다. 그런데 복수면허 의료인은 의과 대학과 한의과 대학을 각각 졸업하고, 의사와 한의사 자격 국가고시에 모두 합격하였다. 따라서 단수면허 의료인에 비하여 양방 및 한방의 의료행위에 대하여 상대적으로 지식 및 능력이 뛰어나거나, 그가 행하는 양방 및 한방의 의료행위의 내용과 그것이 인체에 미치는 영향 등에 대하여도 상대적으로 더 유용한 지식과 정보를 취득하고 이를 분석하여 적절하게 대처할 수 있다고 평가될 수 있다. 복수면허 의료인들에게 단수면허 의료인과 같이 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다고 한 이 사건 법률조항은 ‘다른 것을 같게’ 대우하는 것으로 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
4. 이 사건 심판대상 법률조항은 복수면허 의료인인 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다. 다만, 이 조항이 단수면허의 의료인에게도 적용되고, 위헌으로 선언되어 효력을 잃으면 의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한마저 풀리게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 또한 복수면허 의료인이 의사 및 한의사로서 각 직업을 모두 수행할 수 있도록 함에 있어서 어느 범위에서 어떠한 방식에 의할 것인지는 궁극적으로 입법자가 충분한 사회적 합의를 거쳐 형성해야 할 사항에 속한다. 따라서 이 조항에 대하여 2008. 12. 31.을 시한으로 계속 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.
재판관 이동흡의 각하의견
어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담
당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다.
복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.
이 사건에서, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항·제4항), 이 사건 법률조항의 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.
이 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원이 복수면허 의료인에 대해서 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다.
결국, 이 사건 법률조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하므로, 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.
재판관 조대현의 한정위헌의견
의료법 제33조 제2항 단서는 "의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다. 이 조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는
것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.
그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 "하나의 의료기관"은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하는바, 이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다. 따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 "하나의 의료기관"을 "한 종류의 의료기관"으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
기타의견 * 재판관 이동흡의 각하의견
가. 나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항은 합헌적인 해석이 가능하여 청구인들의 기본권을 직접 제한하고 있다고 보지 않으므로, 직접성 요건의 흠결로 청구인들의 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다고 생각한다.
나. 이 사건 법률조항은 "제1호의 의료인은 하나의 의료기관만을 개설할 수 있으며"라고 하면서 제1호에서 의사, 한의사를 열거하고 있다. 이 조항은 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 단서의 "제1호의 의료인은 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있으며"가 현행법으로 개정되면서 제33조 제2항 단서로 조문 위치가 바뀌고, 법문장의 한글화를 위하여 ‘1개소의’가 ‘하나의’로 변경된 것이다. 구 의료법 제30조 제2항 단서에 관하여 대법원은 "의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 것"이라고 판시하였다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결).
청구인들과 같은 복수면허 의료인은 의사이기도 하고 한의사이기도 하다는 점과 의료인에 의하여 직접 의료행위를 수행할 수 있는 장소적 제한을 설정하고자 한 입법의 취지를 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 복수면허 의료인에 관해서는 ‘의사로서 하나의 의료기관, 한의사로서 하나의 의료기관을 개
설할 수 있되, (의료인이 직접 의료행위를 수행할 수 있는) 하나의 장소에서 개설하여야 한다.’라고 해석하여야 한다.
다. 다수의견은 복수면허 의료인과 관련해서 이 사건 법률조항이 오로지 ‘복수면허 의료인도 양방이든 한방이든 하나의 의료기관만을 개설할 수 있다.’라고 해석된다고 하면서, 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 없도록 하는 규범이라는 점에서 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 한다. 어느 법률조항에 대하여 다의적인 해석이 가능한 경우 사법기능을 담당하는 기관으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 합헌적 법률해석을 하여야 한다. 어느 법률조항에 대한 어떤 해석이 그 조항을 위헌이라고 하는 결과를 가져온다면 그러한 해석을 피하고 달리 합헌적 해석이 가능한지를 살펴야 한다.
복수면허 의료인과 관련하여 이 사건 법률조항은 각 면허에 따른 의료기관을 개설할 수 있지만 그 장소는 하나로 제한되어야 하는 것으로 해석되어야 함은 앞에서 본 바와 같다. 이러한 해석은 이 사건 법률조항이 복수면허 의료인에게 각 면허에 따른 의료기관의 개설을 허용하되 장소적 제한을 설정한 규범으로 자리매김하여 직업의 자유 등 기본권을 침해하지 않는 법률로서 그대로 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 하는 것으로 합헌적 법률해석에 충실한 것이다. 이에 반하여, 다수의견은 가능한 해석 중 하나의 해석만을 고집하여 이 사건 법률조항이 위헌이라는 결론에 이르고 있는바, 이는 입법자가 제정한 규범의 존속 및 효력을 너무 쉽게 부정하는 것으로서 피해야 할 해석방법을 택한 것으로 합헌적 법률해석의 원칙에 명백히 반하는 것이다.
라. 이 사건으로 돌아와 보면, 의료인의 의료기관개설에는 행정청에 개설신고나 허가신청을 하여야 하므로(의료법 제33조 제3항, 제4항), 이 사건 법률조항이 설정한 하나를 초과한 의료기관의 개설금지로 인한 직업의 자유 등 기본권제한에는 행정청의 개설신고반려나 개설허가거부와 같은 집행행위가 예정되어 있다.
우리 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항의 의한 법령에 대한 헌법소원사건에 있어서, 집행행위를 매개로 하여 기본권이 침해되는 경우 먼저 집행행위를 대상으로 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차를 밟는 것이 원칙(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 504 참조)이고, 당해 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2,
94, 104)와 당해집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303)에 예외적으로 당해 법령을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 판시해 왔다.
행정청의 의료기관 개설신고반려나 허가거부와 같은 집행행위에 대해서는 그 취소를 구하는 항고소송이 가능하고, 항고소송에서 법원은 집행행위의 취소 여부를 결정하기 위하여 이 사건 법률조항을 해석하게 된다. 이 때 법원은 복수면허 의료인에 대해서 다수의견과 같이 해석하지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 합헌적 법률해석을 할 수 있고, 이 경우에는 집행행위는 취소되어 복수면허 의료인들의 직업의 자유 등 기본권 침해상태는 제거된다. 즉, 집행행위에 대하여 일반 쟁송의 방법에 의한 기본권침해의 구제수단이 존재하고, 합헌적 법률해석을 통하여 권리구제의 기대가능성 또한 높다.
마. 결국, 이 사건 법률조항은 기본권제한의 집행행위가 예정되어 있고, 다수의견과 달리 합헌적 법률해석이 가능하여 그 내용이 일의적이고 명백하다고 할 수 없으며, 집행행위를 대상으로 한 일반쟁송의 방법에 의한 구제절차와 권리구제의 기대가능성이 존재하여 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 아니다. 이 사건 법률조항을 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다.
바. 그렇다면, 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없는 법률조항을 대상으로 한 것이어서 부적법하므로 각하되어야 한다.
* 재판관 조대현의 한정위헌의견
한 사람이 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득한 경우에는 의사로서의 의료행위와 한의사로서의 한방의료행위를 모두 할 수 있고, 각 면허에 의하여 허용된 의료행위를 제한하는 경우에는 각 면허로 허용된 직업의 자유를 다시 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 복수면허의 경우에 각 면허에 의하여 허용된 의료행위의 일부를 제한하는 것을 면허제도의 형성에 관한 것이라고 보아 입법재량에 맡겨지는 사항이라고 볼 수 없다.
의료법 제33조 제2항 단서는 "의료인은 하나의 의료기관을 개설할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 직접 의료행위를 시행하게 하고 의료인이 아닌 자가 의료기관을 관리하는 것을 막기 위하여 의료기관의 개설을 1
개의 장소로 제한한 것이라고 봄이 상당하다. 대법원은 이 사건 법률조항이 개정되기 전의 "1개소의 의료기관"을 위와 같은 이유에서 의료기관의 개설을 1개의 장소로 제한하는 취지라고 해석하였고(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결), 개정 전 "1개소의 의료기관"을 "하나의 의료기관"으로 개정한 것은 한글화 개정에 불과하다.
따라서 이 사건 법률조항 중 "하나의 의료기관"이란 "한 곳의 의료기관"을 의미한다고 봄이 상당하고, 의사 겸 한의사는 한 곳의 의료기관에서 의사로서의 의료행위와 한의사로서의 한방의료행위를 아울러 시행할 수 있고, 환자와 질병에 따라 의료행위 또는 한방의료행위를 적절히 선택하여 시행할 수도 있고, 같은 환자에 대하여 의료행위와 한방의료행위를 아울러 시행할 수도 있다고 보아야 한다.
이와 같이 해석하면, 이 사건 법률조항은 전문적인 면허를 취득한 의료인이 직접 의료행위를 시행하도록 하려는 것으로서, 그 입법목적과 수단이 타당하고, 전문적인 면허제도의 실효성을 확보하기 위하여 의료기관을 여러 장소에 개설하지 못하게 하는 것이 법익비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률조항은 위헌이라고 볼 수 없다.
그런데, 보건복지부는 이 사건 법률조항 중 "하나의 의료기관"은 한 종류의 의료기관을 의미한다고 해석하여, 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득한 복수면허자인 경우에도 의사 면허이든 한의사 면허이든 하나의 면허에 따른 한 종류의 의료기관만 개설하도록 제한하면서, 의사 겸 한의사가 양방 병(의)원과 한방 병(의)원을 같은 장소에 개설하는 것도 허용하지 않고 있다.
이러한 해석은 의사 면허와 한의사 면허를 모두 취득하여 의료행위와 한방의료행위가 모두 허용된 복수면허자의 직업의 자유를 제한하는 것인데, 그러한 자유 제한을 정당화하는 이유를 찾아보기 어렵다. 동일한 환자의 질병에 대하여 의료행위와 한방의료행위를 아울러 시행하는 경우의 의료효과와 안전성이 검증되지 않았다고 하더라도, 그처럼 막연한 사유만 가지고는 의사 면허 및 한의사 면허에 의하여 허용된 직업의 자유를 제한하는 사유로 삼을 수는 없다. 의료행위와 한방의료행위를 아울러 시행하는 것이 의료효과가 없다거나 해롭다고 증명되지 아니한 이상, 이를 기본권 제한의 사유로 삼을 수 없고, 그 의료효과와 안전성도 의사 및 한의사의 면허를 모두 취득한 해당 의사의 판단에 맡기는 것이 상당하기 때문이다.
따라서 보건복지부의 위와 같은 해석은 복수의 의료인 면허에 의하여 허용
된 직업의 자유를 정당한 사유도 없이 제한하는 것으로서 헌법 제15조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항이 합헌적으로 해석될 수 있는 이상 이 사건 법률조항 자체에 위헌성이 있다고 할 수는 없다. 단지 이 사건 법률조항에 대한 보건복지부의 해석 내용이 헌법에 위반될 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되거나 합치되지 아니한다고 선언할 수는 없고, 이 사건 법률 조항 중 "하나의 의료기관"을 "한 종류의 의료기관"으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
키워드 의료기관, 복수면허, 헌법불합치결정
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