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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2012. 3. 29.
사건번호 전원재판부 2010헌바83 의료법 제89조 등 위헌소원
심판대상 조문 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제89조 중 제17조 제1항 본문의 ‘직접 진찰한’ 부분
판시사항 직접 진찰한 의료인이 아니면 진단서 등을 교부 또는 발송하지 못하도록 규정한 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제89조 중 제17조 제1항 본문의 ‘직접 진찰한’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
결정요지 이 사건 법률조항 중 ‘직접’의 사전적 의미, 이 사건 법률조항의 입법연혁, 의료법 관련 규정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘직접 진찰한’은 의료인이 ‘대면하여 진료를 한’으로 해석되는 외에는 달리 해석의 여지가 없고, 결국 이 사건 법률조항은 의료인의 ‘대면진료 의무’와 ‘진단서 등의 발급주체’ 양자를 모두 규율하고 있다.
또한, 이 사건 법률조항은 일반 국민을 대상으로 하지 않고 의료인을 수범자로 한정하고 있는바, 통상적인 법감정과 직업의식을 지닌 의료인이라면 이 사건 법률조항이 규율하는 내용이 대면진료를 한 경우가 아니면 진단서 등을 작성하여 교부할 수 없고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받게 된다는 것임을 인식하고 이를 의료행위의 기준으로 삼을 수 있으며, 또한 이 사건 법률조항의 내용은 이를 위반한 행위에 대한 형사소송에서 법관의 통상적인 해석·적용에 의하여 보완될 수 있으므로, 법 집행당국의 자의적인 집행의 가능성 또한 예상되지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견
이 사건 법률조항은 ‘직접 진찰한’이라는 부분의 의미가 진단서 등의 ‘발급주체’만을 한정한 것인지, 아니면 ‘진찰행위의 방식’까지 한정한 것인지가 명확하지 않다. 구 의료법 제17조 제1항 단서에 비추어 보면, 법정의견과는 달리, 이 사건 법률조항은 진찰의 방식을 제한하고 있다기보다는 진단서 등의 발급주체만을 한정한 것으로 보는 것이 더 자연스러운 해석이고, 이 사건 법률조항으로 개정되기 전의 구 의료법 제18조 제1항 본문에 대한 대법원의 해석에 비추어 보더라도, ‘직접 진찰’이란 문구가 반드시 ‘대면 진찰’을 의미하는 것으로 볼 수도 없다.
나아가 법정의견과 같이 이 사건 법률조항의 진찰방식을 ‘대면 진찰’로만 제한하여 해석하는 경우에도, 이 사건 법률조항이 ‘대면 진찰’ 이외의 모든 진찰을 전면적으로 금하는 것인지, 아니면 ‘대면 진찰에 준하는 정도의 진찰’은 허용되는 것인지 여부가 여전히 불명확하다. 의료기술의 발달로 원격진료를 하는 경우에도 진찰의 정확성이 보장될 경우가 있을 수 있고, 또한 질병의 종류나 상태에 따라서는 최초대면 진찰 이후에는 특별한 사정변경이 없는 한 대면 없는 진찰을 통하
여 2회 이후의 처방전을 발급할 수 있도록 허용하는 것이 더 적절하고 타당한 경우가 있기 때문이다.
결국 이 사건 법률조항은 진단서 등의 발급을 위한 진찰행위와 관련하여 어떠한 진찰행위가 금지되고 처벌되는지를 명확하게 규정하지 않음으로써 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
기타의견 * 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 위헌의견
우리는, 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 죄형법정주의와 형벌조항에 대한 명확성 원칙
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 따라서 형벌조항에 대해서는 명확성 원칙이 엄격하게 적용되어야 한다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 판례집 22-2하, 684, 694 참조).

나. 이 사건 법률조항에 대한 판단
(1) 구 의료법 제17조 제1항 본문은 직접 진찰한 의사(이하 "치과의사, 한의사"를 포함한다)가 아니면 진단서나 처방전 등을 작성하여 교부하는 행위(이하 "진단서 등의 발급"이라 한다)를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 규정 중 "직접 진찰한"이라는 이 사건 법률조항의 의미가 진단서 등의 "발급 주체"만을 한정한 것인지, 아니면 "진찰행위의 방식"까지 한정한 것인지가 명확하지 않다.
(가) 먼저 이 사건 법률조항의 의미가 진단서 등의 "발급 주체"만을 한정한 것으로 해석될 수 있다. 즉, 이 사건 법률조항을, 진단서 등의 발급은 환자를 진찰한 의사 자신만이 할 수 있고 환자를 진찰한 바 없는 의사는 그 환자에 대한 진찰 결과를 간접적으로 알게 되더라도(예컨대, 환자를 진찰한 다른 의사를 통해 그 진찰 결과를 전달받아 알게 되는 경우 등) 진단서 등을 발급할 수 없음을 규정한 것으로 이해하는 것이다. 이처럼 "직접 진찰한"이란 의사들 중에서 진단서 등을 발급할 수 있는 자를 한정할 뿐 진찰의 구체적인 방식을 한정하는 것은 아니라고 해석하면, 의사 자신이 환자를 진찰한 이상 그 진찰의 방식은 반드시 "대면하여 진찰할" 필요는 없고, 의사는 대면하지 않은 진찰에 관하여도 자신이 진찰한 환자에 대한 진단서 등을 발급할 수 있게 된다.

(나) 반면, 이 사건 법률조항의 의미를 진단서 등의 "발급 주체"뿐 아니라 진단서 등의 발급을 위한 "진찰의 방식"까지 한정한 것으로 해석할 수도 있다. 즉, 이 사건 법률조항을, 진단서 등의 발급은 환자를 "대면하여 진찰한" 의사만이 할 수 있고, 환자를 진찰하지 않은 의사는 물론 비록 환자를 진찰한 의사라 하더라도 그 진찰이 "대면 진찰"이 아니었다면 진단서 등을 발급할 수 없음을 규정한 것으로 이해하는 것이다. 이처럼 "직접 진찰"이란 환자를 "대면하여 진찰"이라는 의미라고 해석하면, 진단서 등의 발급은 그 발급을 위하여 환자를 대면하여 진찰한 의사만이 할 수 있게 된다.

(다) 법정의견은, 입법연혁이나 의료법의 규정들을 종합하여 볼 때, "직접 진찰한"은 "대면하여 진료한"이라고 해석될 수 밖에 없으므로, 명확성 원칙에 반하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 규정된 구 의료법 제17조 제1항 본문에 대하여 그 단서에서 "직접 진찰한 의사가 부득이한 사유로 진단서 등을 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다."고 규정하고 있는 점에 비추어보면, 이 사건 법률조항이 "진찰의 방식"을 제한하고 있다기보다는 진단서 등의 "발급 주체"만을 한정한 것으로 보는 것이 더 자연스러운 해석이다. 또한 이 사건 법률조항의 입법연혁을 살펴보더라도, 이 사건 법률조항에 해당하는 구 의료법조항은 "자신이 진찰한"이라고 규정되어 있었고(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정되기 전의 구 의료법 제18조 본문) 그 의미는 "직접 진찰한"과 같은 의미로 해석되고 있었으므로(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1013 판결) "직접 진찰"이란 문구가 반드시 "대면 진찰"을 의미하는 것이라고 볼 수도 없다.
만일 입법자가 "자신이 진찰한"이라고 규정된 구 의료법조항을 개정하여 진단서 등의 발급을 위한 진찰의 방식을 "대면 진찰"로 제한하고자 하였다면, "직접 진찰한" 대신 "대면하여 진찰한"이라는 보다 구체적이고도 명확한 표현을 사용하였을 것이다.
결국 이 사건 법률조항은 진단서 등의 발급 주체뿐 아니라 그 진찰 방식도 "대면 진찰"로 한정한 것인지 여부를 명확하게 규정하지 아니함으로써, 수범자인 의사로 하여금 대면하지 않은 진찰을 통한 진단서 등의 발급이 일률적으로 금지되고 처벌되는지 여부를 예측할 수 없게 하고 있다.

(2) 한편 법정의견과 같이, 이 사건 법률조항이 진찰 방식을 "대면 진찰"만으로 제한한다고 해석하는 경우에도, 이 사건 법률조항이 "대면 진찰" 이외의 모든 진찰을 전면적으로 금지하는 것인지, 아니면 "대면 진찰에 준하는 정도의 진찰"은 허용되는 것인지 여부가 여전히 불명확하다.
오늘날 원격진료 등에서 보는 바와 같이 의학기술의 발달로 기술적 장비를 동원하여 대면 진찰에서와 같은 진찰의 정확성이 보장되는 경우도 있을 수 있다. 또한 질병의 종류나 상태에 따라서는 최초의 대면 진찰 이후에는 특별한 사정변경이 없는 한 의사가 환자를 대면하지 않은 진찰을 통하여 2회 이후의 처방전을 발급할 수 있도록 허용하는 것이 더 적절하고 타당한 경우가 있다. 이에 관하여 보건복지부는 "자신이 진찰한"이라고 규정하고 있던 구 의료법 조항에 관해서는 물론 "직접 진찰한"이라고 규정하고 있는 이 사건 법률조항에 관해서도 대면 진찰에 의하지 않고서도 의사의 판단에 따라 보호자나 가족에게 처방전을 발급할 수 있는 예외가 허용된다고 질의회신한 반면[의료자원팀 869호(2007. 2. 5.), 의료정책팀 2687호(2007. 6. 11.), 의료정책팀 5096호(2007. 12. 10.)], 대한의사협회는 이 사건 법률조항에 따라 대면 진찰에 대한 예외는 허용되지 않는다고 보고 있다.
결국 이 사건 법률조항이 진단서 등의 발급을 위한 진찰로서, "대면 진찰" 이외의 모든 진찰을 일률적으로 금지하고 있는 것인지, 아니면 일정한 경우에는 예외적으로 대면 진찰 이외의 진찰 방식도 허용하는지, 허용한다면 그 범위는 어디까지인지 등이 불명확하다고 할 것이다(법정의견은 "대면 진찰" 이외의 모든 진찰을 전면적으로 금지하는 것으로 해석하고 있는 듯 하나, 이러한 해석은 의료실무상 타당하지 않은 결과를 초래할 위험이 있고, 앞의 보건복지부의 질의회신도 그와 같은 의료계 실무현황을 반영한 것으로 보인다).

다. 소결
그렇다면 이 사건 법률조항은 진단서 등의 발급을 위한 진찰 행위와 관련하여 어떠한 진찰 행위가 금지되고 처벌되는지를 명확하게 규정하지 않음으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
키워드 진단서, 직접진찰, 대면진찰, 죄형법정주의
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