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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2010. 9.30.
사건번호 전원재판부 2009헌가23 (구)의료법 제70조 등 위헌제�
심판대상 조문 구 의료법 (1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제70조중 ‘개인의 대리인 , 사용인 기타 종업원이 제66조의 위반행위를 한 때에는 개인에 대하여도 각 본조에 규정된 벌금형을 과한다.’ 부분
구 약사법(1994. 12. 31. 법률 제4852호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제78조중 ‘개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제74조의 규정에 위반하여 행위를 한때에는 그 개인에 대하여도 상당한 벌금형을 과한다.’부분
의료기사 등에 관한 법률 제32조 중 ‘개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제30조의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.’ 부분
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 중‘개인의 대리인 ·사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제18조 내지 제23조의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하고, 벌금형이 규정되어 있지 않은 경우에는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.’ 부분
구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10150 호로 개정되기 전의 것) 제12조 중 ‘개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제10조의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.’ 부분
판시사항 가. 양벌규정에 면책조항을 추가하는 형식으로 법률을 개정하였으나 개정법시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 경우, 개정 전 구법인 구 의료법 제70조(1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되고 , 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것)와 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제12조(2010. 3. 22. 법률 제10150 호로 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 구 법조항들 ’이라 한다)가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)
나. 개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 구 약사법 제78조 부분, 의료기사 등에 관한 법률 제32조 부분, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제27조 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들 ’이라 한다)이 형벌에 관한 책임주의에 반하는지 여부(적극)
결정요지 가. 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다.’는 취지인바, 이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이므로 , 당해사건에 적용되지 않는 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성을 상실하게 된다.
나. 이 사건 법률조항들은 개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 한바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반하므로 헌법에 위반된다.
적법요건에 관한 재판관 조대현 , 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
이 사건 구법조항들은 당해 사건의 피고인들에 대한 형사사건에 직접 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고 , 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하므로 위헌으로 선고하여 야한다.
적법요건에 관한 재판관 이동흡의 반대의견
비록 이 사건 구법조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한 법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없는바 , 이 사건 구법조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고 , 나아가 합헌선 언을함이 상당하다.
본안에 관한 재판관 이공현의 별개의견
이 사건 법률조항들은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않아 종업원 등의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있으며, 가사 이 사건 법률조항들을 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 하더라도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임과 형벌의 비례성 원칙에 위반된다.
본안에 관한 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 법률조항들은 사용자가 피용자에 대한 지휘·감독의무를 다하지 못하여 피용자의 업무상 위반행위를 막지 못한 경우에 사용자를 처벌하는것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
본안에 관한 재판관 이동흡의 반대의견
이 사건 법률조항들은 그 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의‘위반행위 ’가 있는 경우에 한정되는 것으로서 , 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유 ’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에 만 처벌하는 것으로 해석할 수 있으며, 이러한 합헌적 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항들은 형벌에 관한 책임주의 원칙에 위반되지 아니한다.
기타의견 * 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다.
(가) 당해사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부
다수의견은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 위 각 부분의 당해사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다.
그러나 이 사건 구법조항들과 같이 ‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 말할 수는 없다.
신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되려면 피고인의 행위가 ‘폐지되거나 축소된 구성요건’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌 여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다.
따라서 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다.

(나) 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로 재판의 전제성이 있는지 여부
1) 형법 제1조 제2항 전단 ‘범죄 후’의 의미
행위시점에 그 행위를 처벌할 ‘유효한’ 법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다. 행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소급의 원칙에 반하기 때문이다.
따라서 형법 제1조 제2항에서 ‘범죄 후’의 의미는 ‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서 ‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다.

2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법
가) 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법 개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다. 따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 82-82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신·구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 하기 때문이다.
따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다.

나) 다수의견은 "법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고 구법의 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니며 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다"고 한다.
그러나 이러한 다수의견은 앞서 본 바와 같이 행위시법주의에 따라 당해사건에서 직접 적용되는 법률은 원칙적으로 행위시법인 ‘구법’이며, 예외적으로 ‘신법’이 직접 적용되려면 ‘구법이 위헌이 아니라는 사정’이 반드시 심사되어야 한다는 점을 간과한 해석이다. 뿐만 아니라, 당해재판에 적용되는 법률을 확정짓기 위한 목적으로 구법과 신법과의 유·불리를 먼저 판단할 필요가 생겨서 구법에 대해 재판의 전제성을 인정한 것을 두고, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 불합리한 것이라고 해서는 안 된다.
키워드 양벌규정, 면책조항
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