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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2010. 7. 29.
사건번호 전원재판부 2008헌마664 의료법 제82조 제1항 위헌확�
심판대상 조문 의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것)제82조 제1항, 제88조
판시사항 가. 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용될수 있는지 여부(소극)
나. 장애인복지법에 따른 시각장 애인 중 일정한 사람만 안마사 자격인정을 받을 수 있게 하고 시각장 애인이 아닌 일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정한 의료법 (2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것, 이하'이 사건 자격조항'이라 한다) 제82조 제1항이 일반인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 시각장 애인이 아닌 일반인이 안마사 자격인정을 받지 않고 영리를 목적으로 안마를 할경우 형사처벌을 하도록 규정한 의료법 제88조가 형벌조항에 관한 입법형성권의 한계를 준수하였는지 여부(소극)
결정요지 가. 단체와 그 구성원을 서로 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행 우리나라 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접침해당한 권리주체만이 헌법소원심판 절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 비록 단체의 구성원이 기본권의 침해를 당했다고 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 아니한다.
나. 이 사건 자격조항은 신체장 애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장 애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장 애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장 애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 자격조항은 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 나아가 안마업은 시각장 애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사 제도는 시각장 애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택인 점 등에 비추어 이 사건 자격조항은 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 자격조항은 시각장 애인의 생존권 보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장 애인과 비시각장 애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서 이 사건 자격조항으로 인해 얻게 되는 시각장 애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수도 없다. 또한 시각장 애인 안마사 제도는 생활전반에 걸쳐 시각장 애인에게 가해진 유, 무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰수 있는 수단이다. 그러므로 이 사건 자격조항이 비시각장 애인을 시각장 애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을뿐 아니라, 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.
다. 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법(법률 제3504호)에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고 빈발하고 있음으로써 시각장 애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장 애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다고 볼 수 있다.
이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성 자유의 범위 내에 있다 할 것이다.
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
2006헌마1098 등 사건에서 밝힌 바와 같이, ① 시각장 애가 안마업무에 필요한 조건이 아님에도 불구하고 시각장 애를 안마사의 자격조건으로 규정한 것은 합리적이라고 볼 수 없고, 시각장 애인의 생계와 직업활동을 보장하는 복지수단으로 여러가지가 있음에도 불구하고, 시각장 애를 안마사 자격의 요건으로 규정하여 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 일부 배제하는 방법을 선택한 것은 기본권 제한의 필요성과 수단의 적절성을 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 자격조항이 시각장 애인의 생계를 보장하기 위한 것이라고 하지만, 시각장 애인 중 안마사로 등록하여 활동하는 비율이 1급·2급 시각장 애인의 17.8% 정도, 경증 시각장 애인의0.3% 정도에 불과한 점에 비추어 보면, 시각장 애인들의 생계를 보장하기 위하여 이 사건 자격조항이 꼭 필요한 것인지 의문인 점, ③ 시각장 애인이 안마사의 자격을 쉽게 취득할 수 있게 하고 취업기회의 제공이나 안마업무수행에 관한 재정지원이나 조세감면 등의 복지정책수단을 동원하면, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 제한하지 않더라도 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 생각되는점 등에 비추어, 이 사건 자격조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권 제한의 요건을 갖추지 못한채 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반되 며, 이를 전제로 한 이 사건 처벌조항 또한 헌법에 위반된다.
기타의견 * 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 2006헌마1098 등 사건에서 밝힌 바와 같이, ① 이 사건 자격조항이 시각장 애인을 안마사의 자격요건으로 규정한 것은 안마의 본질적인 속성에 의하여비시각장 애인은 안마를 수행할 수 없기 때문이 아니라 복지정책의 필요에 의하여 안마업무를 시각장 애인의독점적인 직업영역으로 보장하기 위한 것인 점, ② 시각장애인의 생계를 보장하기 위하여 직업활동의 영역을 보장하는 것은 중요한 공익적 목적이지만, 그러한 목적을 달성하기 위하여 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 제한하는 수단을 사용하는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하는 점, ③ 시각장애가 안마업무에 필요한 조건이 아님에도 불구하고 시각장애를 안마사의 자격조건으로 규정한 것은 합리적이라고 볼 수 없고, 시각장 애인의 생계와 직업활동을 보장하는 복지수단으로 여러 가지가 있음에도 불구하고, 시각장 애를 안마사 자격의 요건으로 규정하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 일부 배제하는 방법을 선택한 것은 기본권제한의 필요성과 수단의 적절성을 인정하기 어려운 점, ④ 이 사건 자격조항이 시각장 애인의 생계를 보장하기 위한 것이라고 하지만, 시각장 애인 중 안마사로 등록하여 활동하는 비율이 1급·2급 시각장 애인의 17.8% 정도, 경증 시각장 애인의 0.3%정도에 불과한 점에 비추어 보면, 시각장 애인들의 생계를 보장하기 위하여 이 사건 자격조항이 꼭 필요한것인지 의문인 점, ⑤ 시각장 애인이 안마사의 자격을 쉽게 취득할 수 있게 하고 취업기회의 제공이나 안마업무수행에 관한 재정지원이나 조세감면 등의 복지정책수단을 동원하면, 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 제한하지 않더라도 위와 같은 입법목적을 달성할수 있다고 생각되는 점, ⑥ 안마사의 자격을 비시각장애인에게도 허용할 경우에는 비시각장 애인들의 탈법적인 안마사 영업을 양성화하고 안마의 수요를 확대하고 시장을 정상화함으로 써 안마사업을 하나의 산업으로 발달시켜 국가 전체의 이익을 증진시킬 수 있으며, 그에 따라 시각장 애인 안마사의 활동영역도 넓힐 수 있고, 안마사업계 수익의 일부를 시각장 애인의 복지를 위하여 사용할 수도 있다고 생각되는 점 등에 비추어, 이 사건 자격조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권제한의 요건을 갖추지 못한 채 비시각장 애인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 생각한다.
따라서 이 사건 자격조항과 이를 전제로 한 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
키워드 권리구제, 장애인복지법, 시각장애인, 자격인정
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