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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2015. 12. 23.
사건번호 전원재판부 2015헌바75 의료법 제 56조 제1항 등 위헌
심판대상 조문 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분
의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분
판시사항 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률규정들’이라 한다)이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
결정요지 헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 규제의 필요성에 따라 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없다는 점 등을 고려하면, 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.
의료광고의 사전심의는 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있으나 사전심의의 주체인 보건복지부장관은 언제든지 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준·절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에 위배된다.
재판관 조용호의 반대의견
사전검열금지원칙은 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 의료는 국민 건강에 직결되므로 의료광고에 대해서는 합리적인 규제가 필요하고, 의료광고는 상업광고로서 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적으므로, 의료광고에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
가사 의료광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 할지라도, 의사·치과의사·한의사로 구성된 민간단체인 각 의사협회가 사전심의업무를 처리하고 있는 점, 심의위원회의 심의위원 위촉에 보건복지부장관의 관여가 배제되어 있는 점, 심의위원회는 자체적으로 운영규정 및 의료광고 심의기준을 제·개정해 왔다는 점, 심의위원회는 수수료를 재원으로 하여 독립적으로 운영된다는 점, 보건복지부장관은 심의내용에 관해 구체적인 업무지시를 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 각 의사협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성을 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에 위배되지 아니한다.
기타의견 * 재판관 조용호의 반대의견
나는 기본적으로 의료광고와 같은 상업적 광고는 표현의 자유에 의해 보호를 받는 대상이 되지 않는다고 생각한다. 그런데 이미 우리 재판소의 확립된 선례가 광고물, 상업적 광고표현, 텔레비전 방송광고, 건강기능식품의 기능성 표시·광고 등에 대하여 표현의 자유의 보호대상이 된다는 점을 긍정하여 왔는바, 이를 전제로 하더라도 이 사건 법률규정들이 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 사전검열금지원칙 위배 여부
(1) 의료광고에 대한 사전검열금지원칙의 적용 여부
사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라, ‘사전검열금지원칙이 적용될 대상’ 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 그렇지 않으면 표현의 자유에 있어서 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론·출판에 해당하기만 하면 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 부당한 결론에 이르거나, 헌법이 표현의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 법정의견 참조).
특히 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하고 국민의 건강에 직결되는 것이므로 잘못된 의료정보가 전파되는 것을 방지하여 의료소비자를 보호하기 위해서는 의료광고에 대한 합리적 규제가 필요하다. 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 그 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있으므로, 잘못된 의료광고 표현에 대한 사전규제는 필수적이다.
한편, 의료광고는 영리 목적의 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.
따라서 의료광고와 같이 규제의 필요성이 큰 표현에 대해, 입법자가 국민의 표현의 자유를 보장함과 동시에 국민의 보건권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 기본권들 사이의 균형을 기하는 차원에서 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
이와 같은 취지에서 우리 재판소는 건강기능식품의 기능성 표시·광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 관련 조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 법정의견 참조).

(2) 이 사건 의료광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부
가사 의료광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 이 사건 의료광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다.
헌법재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 헌법 제21조 제2항에 의해 금지되는 것이라고 판시하여 왔다.
이 사건 의료광고 심의기관인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회의 경우에는 아래와 같은 이유에서 ‘행정주체성’을 인정하기 곤란하므로 이 사건 의료광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다.
첫째, 의료법이 사전심의의 주체로 보건복지부장관을 규정하고 있다고 하더라도, 이는 의료와 관련한 전반적인 관리감독청이 보건복지부장관이라는 것일뿐, 실제로 의료광고에 대한 사전심의주체가 보건복지부장관이 되어야 한다는 의미는 아니다. 의료법 제57조 제3항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.”라고 하여 의료광고에 대한 위탁 근거를 마련함으로써 이를 명확히 하고 있다. 이 사건 의료광고의 심의를 위탁받은 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회는 각각 의사, 치과의사, 한의사로 구성된 민간단체로서 의료광고의 사전심의업무를 처리하고 있으나, 이 업무와 관련하여 보건복지부장관의 구체적인 관리·감독을 받는 것은 아니다.

둘째, 의료광고 사전심의업무를 실제 수행하는 각 의료광고 심의위원회의 심의위원은 해당 심의기관의 회원이 아닌 다른 직역의 의료인, 해당 심의기관의 회원, 소비자단체의 장이 추천하는 자, 변호사 자격을 가진 자, 그 밖에 보건의료에 관한 학식과 경험이 풍부한 자와 같은 민간 전문가 중에서 심의기관의 장이 위촉하며(구 의료법 시행령 제28조 제4항), 심의기관의 장인 대한의사협회장, 대한치과의사협회장, 대한한의사협회장은 모두 회원들이 직선 또는 간선으로 선출하고 있다. 또한 심의위원회의 위원장은 심의기관의 장이 위촉하고, 부위원장은 심의위원회에서 호선하고 있다(의료법 시행령 제28조 제3항). 따라서 심의기구 구성에 있어 자율성이 보장되고 있으며 보건복지부장관의 관여는 완전히 배제되고 있다.

셋째, 의료법 시행령에서 정한 것 외에 심의위원회의 구성·운영 및 심의에 필요한 사항은 심의위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정하게 되어 있는바(의료법 시행령 제28조 제7항), 실제로 각 의료광고 심의위원회는 자체적으로 심의위원회 운영규정 및 의료광고 심의기준을 제·개정하여 왔다. 각 의사협회는 심의위원회의 소집권자, 의사·의결정족수 등 심의위원회 운영에 관해 자율적으로 정하며, 심의 역시 스스로 정한 구체적인 심의기준에 따라 이루어진다. 또한 심의 결과에 이의가 있는 신청인의 재심의 요청이 있으면 심의위원회가 직접 이를 다시 심사하게 되어 있다(구 의료법 시행령 제25조 제3항, 제4항). 이처럼 심의업무 수행에 있어 독립성 및 자율성이 확보되어 있다.

넷째, 보건복지부장관 또는 시·도지사는 국민보건 향상을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 의료인·의료기관·중앙회 또는 의료 관련 단체에 대하여 시설, 운영 경비, 조사·연구 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있지만(의료법 제83조 제1항), 이는 일반적인 운영 비용 등에 대한 보조일 뿐이며, 심의와 관련된 비용은 심의기관의 장이 정하여 공고하는 수수료로 충당되므로(의료법 제57조 제2항, 의료법 시행규칙 제47조 제3항, 제4항), 각 의료광고 심의위원회는 정부의 보조금이 아니라 수수료를 주된 재원으로 하여 독립적으로 운영되고 있다고 할 수 있다.

다섯째, 심의결과의 보고는 단순히 심의 및 재심의 결과에 관한 것이며, 실제 보건복지부장관은 심의 및 재심의 결과에 관한 보고를 받을 뿐 심의내용에 관해 구체적인 업무지시를 하고 있지 아니하므로, 이러한 보고의무만을 가지고 행정권의 관리·감독이 이루어진다고 할 수는 없다.
위와 같은 점들을 종합하면, 이 사건 의료광고의 심의기관인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서, 그 행정주체성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 의료광고의 사전심의절차는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 사전검열에 해당하지 아니한다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부
다만, 의료광고도 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 포함되므로 이에 대하여 사전심의제도를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 할 수 있고, 따라서 과잉금지원칙이 적용된다. 그런데 의료에 관한 광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현 행위와는 차이가 있으므로 의료에 관한 광고의 규제에 대한 과잉금지원칙 위배 여부를 심사함에 있어, 그 기준을 완화하는 것이 상당하다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 등 참조).
이 사건 법률규정들은 사전심의를 통해 유해한 의료광고를 사전에 차단하고 의료서비스에 대한 올바른 정보를 제공함으로써, 국민의 생명권과 건강권을 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
의료광고는 일반적인 상품이나 용역광고와 달리 국민의 생명·건강에 직결되는 의료서비스를 그 내용으로 하는 것이므로, 소비자를 기만하거나 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나 공정한 경쟁을 저해하는 의료광고에 대해서는 더욱 강력하게 규제할 필요가 있다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바28 참조).
잘못된 의료광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체·건강상의 피해가 크다는 점, 사후 제재를 하더라도 이미 발생한 피해회복이 어렵다는 점 등을 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어려우며, 대중에 광범위하게 노출되는 매체를 이용하여 광고를 하는 경우에 한해서 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 법률규정처럼 행정권이 개입하지 않는 민간단체의 자율적 심의라면 이로 인한 기본권 침해는 최소화된다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 법률규정은 최소침해성원칙에도 저촉되지 않는다.
나아가 의료법상 사전심의제도에 의하여 달성하려는 공익은 유해한 의료광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 크고, 위에서 본 바와 같이 의료광고 사전심의는 민간단체에 의해 자율적으로 이루어지는 점, 심의 신청이 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 사전심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익 균형성에 반하지 않는다.
따라서 이 사건 법률규정들은 과잉금지원칙에도 위배되지 아니한다.

다. 결론
그러므로 이 사건 법률규정들은 헌법에 위반되지 아니한다.
키워드 의료광고, 심의,
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