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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2008. 4. 24.
사건번호 전원재판부 2005헌마373 약사법 제38조 위헌확인 등
심판대상 조문 헌법 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제15조, 제37조 제2항, 제75조, 제95조
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조
(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록
하여서는 아니된다.1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
6. 삭제
7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
8. 제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
②∼⑤ 생략
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제1조
(목적) 이 법은 약사에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 한다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제19조
(약국의 관리의무) ① ～③ 생략
④ 약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1. 약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해가 없고 의약품의 효능이 떨어지지 아니하도록 관리할 것
2. 보건위생상의 사고가 없도록 종업원에 대한 감독을 철저히 할 것
3. 보건위생상 위해가 발생할 염려가 있는 물건을 약국에 두지 아니할 것
4. 의약품 등의 사용과 관련하여 부작용 등이 발생한 때에는 식품의약품안전청장이 정하는 바에 따라 보고하고 필요한 안전대책을 강구할 것
5. 그 밖에 제1호 내지 제4호에 준하는 사항으로서 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위하여 필요하다고 인정하여 보건복지부령이 정하는 사항
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제21조
(의약품의 조제) ① ～③ 생략
④ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 조제할 수 있다.
1. 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우
2. 재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우
3. 전염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관이 인정하여 경구용 전염병예방접종약을 판매하는 경우
4. 사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우⑤～⑧ 생략
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제22조
(의무 및 준수사항) ① 생략
② 약국개설자(당해 약국의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관개설자(당해 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 1에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니된다.
1. 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 소지한 자에 대하여 약제비의 전부 또는 일부를 면제해 주는 행위
2. 약국개설자가 의료기관개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응 그 밖의 경제상의 이익을 제공하는 행위
3. 의료기관개설자가 처방전을 소지한 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 의하여 지역내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위를 제외한다)
4. 의사 또는 치과의사가 제22조의2 제2항의 규정에 의하여 의사회분회 또는 치과의사회분회가 약사회분회에 제공한 처방의약품목록에 포함되어 있는 의약품과 동일한 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 의하여 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다
5. 제1호 내지 제4호의 행위와 유사하여 담합의 소지가 있다고 대통령령이 정하는 행위
③ 생략
④ 약사는 의약품을 조제한 때에는 환자에게 필요한 복약지도를 하여야 한다.
⑤ 생략
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제41조
(의약품의 판매) ① 생략
② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③～④ 생략
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제45조
(국가검정의약품) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령이 정하는 의약품(이하 “국가검정의약품”이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 진열·보관·저장할 수 없다.
1. 삭제
2. 생물학적 제제
3. 변질이나 변패하기 쉬운 의약품
4. 기타 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제
② 생략
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제54조
(기재금지사항) 의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 당해 의약품에 관하여 허위 또는 오해할 염려가 있는 사항, 제26조 제1항 또는 제33조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나, 신고하지 아니한 효능·효과 또는 보건위생상 위험이 있는 용법·용량이나 사용기간을 기재하여서는 아니된다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제55조
(판매 등의 금지) ① 제50조 내지 제54조의 규정에 위반되는 의약품, 위조의약품 또는 제26조 제1항·제33조 제1항·제34조 제1항 및 제3항·제34조의2 제1항의 규정에 위반하여 제조·제제 또는 수입된 의약품은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다.
② 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제56조
(제조 등의 금지) 다음 각 호의 1에 해당하는 의약품은 이를 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·저장 또는 진열하여서는 아니된다.
1. 대한약전에 수재된 의약품으로서 그 성장·성능 또는 품질이 대한약전에서 정하여진 기준에 적합하지 아니한 것
2. 제26조 제1항 및 제33조 제1항의 규정에 의하여 허가 또는 신고된 의약품으로서 그 성분 또는 분량(유효성분이 불명한 것은 그 본질 또는 제조방법의 요지)이 허가 또는 신고된 내용과 다른 것
3. 제44조 제1항의 규정에 의하여 기준이 정하여진 의약품으로서 그 기준에 적합하지 아니한 것
4. 전부 또는 일부가 불결한 물질 또는 변질이나 변패한 물질로 된 것
5. 병원미생물에 오염되었거나 오염된 것이라고 인정되는 것
6. 이물이 혼입되었거나 또는 부착된 것
7. 식품의약품안전청장이 정하는 타루색소 이외의 타루색소가 사용된 것
8. 보건위생상 위해가 있을 염려가 있는 비위생적 조건하에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 적합하지 아니하게 된 곳에서 제조된 것
9. 용기나 포장이 불량하여 그 의약품이 보건위생상 위해가 있을 염려가 있는 것
10. 용기나 포장이 그 의약품의 사용방법을 오인하게 할 염려가 있는 것
11. 제69조 제1항 제4호에 해당하는 것
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제63조
(과대광고 등의 금지) ① 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다.
② 의약품 등의 효능이나 성능에 관하여 의사·치과의사·한의사·수의사 또는 기타의 자가 이를 보증한 것으로 오해할 염려가 있는 기사는 사용하지 못한다.
③ 의약품 등의 효능이나 성능에 관하여 암시적 기사·사진·도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를 하지 못한다.④ 의약품에 관하여 낙태를 암시하는 문서나 도안은 사용하지 못한다.
⑤ 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다.
⑥ 의약품 등의 광고의 범위 및 기타에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제69조
(허가취소와 업무의 정지 등) ① 의약품 등의 제조업자나 그 수입자 또는 약국개설자나 의약품의 판매업자가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 의약품등의 제조업자나 수입자에 있어서는 식품의약품안전청장이, 약국개설자나 의약품의 판매업자에 있어서는 특별시장·광역시장·도지사·시장·군수 또는 구청장이 그 허가·승인·등록의 취소 또는 제조소를 폐쇄(제26조 제1항의 규정에 의하여 신고한 업종에 한한다)하거나 품목제조금지 또는 품목수입금지를 명하거나 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에 그 업자에게 귀책사유가 없고 그 의약품등의 성분·처분 등의 변경에 의하여 그 허가 또는 신고의 목적을 달성할 수 있다고 인정될 때에는 이의 변경만을 명할 수 있다.
1. 제4조 제1항 제2호 및 제4호 내지 제6호의 1에 해당하게 된 때
2. 제16조 제5항 각 호의 1 또는 제26조 제5항 제2호에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때
3. 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때
4. 국민보건에 위해를 끼쳤거나 또는 끼칠 염려가 있는 의약품등 및 그 효능이 없다고 인정되는 의약품등을 제조·수입 또는 판매한 때
5. 삭제
6. 약국개설자가 제71조 제2항의 규정에 의하여 약사 또는 한약사의 자격정지 처분을 받은 때
② 제1항에 규정된 자의 시설이 제16조 제3항·제26조 제2항·제34조 제3항 또는 제37조 제1항의 규정에 의한 시설기준에 적합하지 아니하게 된 때에도 제1항과 같다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 기준은 보건복지부령으로 정한다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제71조
(약사·한약사면허의 취소 등) ① 보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 제4조 제1항 제2호 및 제4호 내지 제6호의 1에 해당하게 된 때에는 그 면허를 취소하여야 한다.
② 보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 그 면허를 취소하거나 1년의 범위내에서 그 기간을 정하여 약사 또는 한약사의 자격정지를 명할 수 있다.
1. 약사에 관한 법령을 위반하거나 보건복지부령이 정하는 윤리기준을 위반한 때
2. 관련서류를 위조·변조하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 약제비를 허위 청구한 때
③ 보건복지부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 면허가 취소된 자라 할지라도 그 취소의 원인이 된 사유가 소멸한 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 그 면허를
다시 부여할 수 있다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제74조
(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제3항·제16조 제1항·제21조 제1항·제26조 제1항·제34조 제1항·제34조의2·제35조 제1항·제45조 제1항·제55조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 각각 포함한다)의 규정에 위반한 자
2. 제35조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 의약품을 판매한 자
② 제1항의 형은 병과할 수 있다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제75조
(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제72조의8의 규정에 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
1. 제3조 제3항, 제3조의2 제3항, 제22조 제2항, 제26조의4 제1항·제2항·제4항·제5항, 제30조 제3항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제37조 제3항, 제39조 본문, 제40조, 제41조 제1항, 제56조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제64조의2 제2항, 제72조의8, 제72조의9 제2항의 규정에 위반한 자
2. 삭제
② 제1항의 형은 병과할 수 있다
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제76조
(벌칙) ① 제16조 제2항, 제19조 제1항·제2항, 제21조 제2항·제4항·제5항·제7항·제8항, 제22조 제1항, 제23조 제1항·제2항, 제23조의2 제1항·제3항·제4항, 제29조(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제30조 제2항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제38조, 제41조제2항, 제54조 또는 제63조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 형은 병과할 수 있다.
구 약사법(2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제77조
(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제25조의2 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
1. 제22조 제3항·제24조·제25조·제25조의2 제1항 및 제2항·제30조 제1항·제31조 제1항·제50조·제51조·제52조·제57조(제59조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제58조의 규정에 위반한 자
2. 삭제
3. 제64조 제1항 내지 제68조의 규정에 의한 명령에 위반하거나 관계공무원의 검사·수거 또는 처분을 거부·방해하거나 기피한 자
구 약사법 시행규칙(2002. 11. 5. 보건복지부령 제227호로 개정되고, 2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제57조
(의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위한 준수사항) ① 법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자·의약품제조업자·수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유
통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.1. 의약품의 제조업자·수입자 또는 도매상은 다음 각 목의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 다른 의약품도매상, 약국 등의 개설자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것
가. 법 제21조 제4항 제4호 및 제5항 제12호의 규정에 의하여 의사·치과의사 또는 약사가 사회봉사활동을 위하여 의약품을 구입하는 경우
나. 의약품제조업자, 수입자 또는 임상시험계획의 승인을 얻은 자가 임상시험, 생물학적동등성시험 또는 의약품동등성시험의 실시를 위하여 의약품을 구입하는 경우
다. 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학교에서 의학·치의학·약학·간호학 또는 그 관련학과의 학과장이 해당 학과의 실험·실습을 위하여 의약품을 구입하는 경우
라.구급대및구조대의편성·운영등에관한규칙에 의하여 간호사 또는 응급구조사가 현장 의료활동 지원을 위하여 의약품을 구입하는 경우
2. 약국개설자·한약업사·약업사 또는 매약상(이하 "약국등의 개설자"라 한다)은 의약품을 도매하지 아니할 것
3. 의약품은 의약품이 아닌 다른 것과 구별하여 저장 또는 진열할 것
4. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 제조업자·수입자 또는 도매상이 아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것. 다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나, 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우를 제외한다.
5. 의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 현상품·사은품등 경품류를 제공하지 아니할 것
6. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품·사은품등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다)미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것
7. 의약품제조업자는 생산된 의약품이 의약품도매상을 통하여 의료기관이나 약국 등의 개설자에게 판매될 수 있도록 노력할 것(다만, 의료법에서 정한 종합병원에 의약품을 공급하는 때에는 재난구호, 의약품도매업자의 집단공급중단 등 특별한 사유가 없는 한 의약품 도매업자를 통하여 공급한다)
8. 변질·변패·오염·손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거 또는 폐기할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 경과된 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것
9. 의약품도매상·약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성·비치하고 이를 1년간 보존할 것
10. 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 대한약전 또는 식품의약품안전청장이
고시한 생약규격집에 실려있는 한약중 제12호의 규정에 의한 규격에 적합한 제품(이하 “규격품”이라 한다)으로 판매할 것을 지정·고시한 한약은 규격품이 아닌 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니할 것10의2. 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것
11. 우수의약품의 유통을 위하여 별표 4의6의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항
12. 보건복지부장관이 정하는 한약재의 수급조절 및 유통관리에 관한 사항과 식품의약품안전청장이 정하는 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수할 것
13. 법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약국개설자 또는 약업사는 전문의약품을 판매하는 경우에는 다음 각목의 사항을 지킬 것. 다만, 나목의 규정은 약국개설자에 한한다.
가. 품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5일 분량의 범위안에서 판매할 것. 다만, 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제·판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 향정신성의약품, 한외마약과 식품의약품안전청장이 오·남용의 우려가 현저하다고 인정하여 고시하는 품목은 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 판매할 것
14. 의약품의 제조업자·수입자 및 도매상과 약국 등의 개설자는 의약품을 판매함에 있어 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 하지 아니할 것
가. 특정 도매상 또는 약국에게만 의약품을 공급하여 의료기관과 약국간의 담합을 조장하거나 환자의 조제·투약에 지장을 초래하는 행위
나. 매점매석 또는 판매량 조정의 방법으로 의약품을 판매하여 부당한 이득을 취하거나 환자의 조제·투약에 지장을 초래하는 행위
15. 약국개설자는 다음 각목의 행위를 하지 아니할 것
가. 진단을 하고 그에 따라 일반의약품을 판매하는 행위
나. 특정 질병의 전문약국임을 환자에게 알리고 환자에 대하여 진단을 목적으로 한 건강상담을 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
다. 진단을 목적으로 환부를 들여다 보거나, 만지거나, 기계·기구 등을 이용하여 환자의 상태를 살피는 행위를 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
②～④ 생략
⑤ 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭 등을 사용함에 있어서 다음 사항을 준수하여야 한다.
1. 의약품도매상은 소매업소로 오인될 수 있는 명칭을 사용하지 아니할 것
2. 약국개설자는 다음 각목에 규정된 표시를 당해약국의 고유명칭으로 하거나 약국의 표시와 함께 사용하여서는 아니되며, 약국의 표지판에는 약국의 명칭과 전화번호외의 표시를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 의약품도매상 또는 의약품제조업자의 영업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시
나.한약·수입의약품 또는 특정질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시다. 의료기관과 혼동할 우려가 있거나 질병명과 유사한 표시
라. 특정한 의료기관과 동일한 명칭의 표시
3. 약국개설자 또는 한약업사는 다음 각목에 해당하는 사항외의 광고를 하지 아니할 것
가. 약국 또는 영업소의 명칭·위치·전화번호
나. 약사·한약사 또는 한약업사의 성명
다.
한약조제표시(한약사 또는 한약조제의 자격이 있는 약사가 근무하는 약국에 한한
다)
라. 병·의원 처방조제 표시
4. 약국에 특정질환명을 부착하여 특정질환에 대한 전문성이 있음을 나타내거나 암시하지 아니할 것
판시사항 1.구 약사법 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호, 제76조 제1항에 대한 심판청구가 청구기간을 준수하였는지 여부(소극)
2.피청구인이 2005. 1. 28. 청구인에 대한 전주지방검찰청 군산지청 2005형제1452호 약사법위반 피의사건에 관하여 한 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지 1.구 약사법(이하 ‘법’이라 한다) 제38조, 제41조 제1항, 제75조 제1항 제1호에 대하여는, 청구인이 위 각 법률조항의 시행일 이후인 2004. 1. 19. 약국개설등록을 한 후 운영해 왔으므로 약국개설등록일로부터 1년이 경과한 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 도과한 것이다. 또한 법 제76조 제1항에 대하여는, 청구인이 약국개설등록을 마친 후 위 조항이 시행되었으므로 보건소 점검반이 청구인에게 위 조항으로 인하여 형사처벌될 수 있음을 알려준 날인 2005. 1. 4.로부터 90일이 도과한 2005. 4. 8. 접수된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간을 도과한 것이다.
결국 위 법률조항들(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.
2.청구인은 이 사건 기소유예처분의 근거법률이 위헌이므로 동 처분이 취소되어야 한다고 주장하고 있으므로, 기소유예처분의 정당성을 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 법률조항들의 위헌 여부를 검토하여야 한다.
법 제38조에서 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 약국개설자의 준수사항’이란, 거래 당사자 및 상대방에 따라 그 내용이 달라질 수 있고 의
약제도의 변화와 거래현실 등 여러 가지 제반사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 획일적으로 정하기가 쉽지 않다. 또한 이 법 전체의 취지 및 법 제38조의 입법목적, 관련조항의 내용 등에 비추어 보면 하위법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있고, 그 위반행위에 대한 형벌의 종류 및 상한과 폭도 법 제76조 제1항에서 명백히 규정하고 있다. 따라서 법 제38조는 포괄위임입법금지원칙 및 죄형법정주의의 명확
성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
법 제41조 제1항 본문(위 조항의 ‘단서’는 이 사건 기소유예처분의 근거법령이라고 볼 수 없으므로 본문에 한정하여 판단한다)은 약사가 환자를 직접 대면하여 충실한 복약지도를 할 수 있게 하고, 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 가능성을 차단하며, 중간 과정 없는 의약품의 직접 전달을 통하여 약화사고시의 책임소재를 분명하게 함으로써 국민보건을 향상·증진시키기 위한 데 그 입법목적이 있다. 이러한 입법목적은 정당하고, 의약품의 판매장소를 약국 내로 제한하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
또한 행정청은 의약품의 판매장소가 약국 외라고 하더라도 ‘약사가 환자에게 직접 의약품을 전달하는 경우’라면 위 조항의 위반사유가 아니라고 보아 해석·적용상의 예외를 인정하고 있고, 거동이 불편한 자라도 가족 등을 통하여 의약품을 구입할 수 있으며, 독거노인 등에 대하여는 관할 보건소에서 정기적 가정방문을 통한 진료·투약활동을 하면서 환자의 요구가 있는 경우 수시로 방문하여 진료서비스를 제공하고 있으므로, 반드시 의약품을 우편 또는 택배로 받아야만 할 부득이한 사정이 있는 경우란 상정하기 어렵다. 나아가 의약품의 약국 외 판매를 허용하게 되면 약사 아닌 자에 의한 의약품의 조제 및 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워지게 된다. 따라서 의약품의 판매장소 제한은 위 조항의 입법목적을 달성하기 위한 최소한의 조치이며, 이로 인한 청구인의 영업상 불이익은 국민보건의 향상이라는 공익에 비하여 그 정도가 크지 아니하다. 그러므로 법 제41조 제1항 본문은 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
법 제75조 제1항 제1호 및 제76조 제1항은 약국개설자의 법 제38조 및 제41조 제1항 위반행위가 곧바로 국민보건에 직결될 수 있으
므로 규제의 필요성이 높다는 점, 약국개설자에게는 의약품 거래의 특수성과 전문성으로 인하여 고도의 주의의무와 윤리의식이 요구된다는 점, 행정처분만으로는 의무위반행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 점 등의 입법정책적 고려에 기인한 것으로 보인다. 따라서 행정제재 외에 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 이를 자의적인 입법이라고 볼 수 없고, 이 법 전체의 체계를 고려할 때 위 조항들에서 정한 형벌의 상한이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것이라고 볼 수 없다.검사가 법령을 해석함에 있어 행정선례의 내용에 구속되는 것은 아니므로 행정선례에 반하여 기소유예처분을 하였다는 것은 동 처분의 정당성에 영향을 미치지 않는다. 또한 피청구인이 의약분업예외지역의 약국개설자인 청구인에 대하여 의약분업 시행 이후의 행정선례와 마찬가지로 법 제41조 제1항 본문을 해석하여 기소유예처분을 한 것을 두고 법령의 해석·적용에 있어 중대한 잘못이 있다고 판단할 수 없다.
그렇다면, 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 위 기소유예처분을 위헌인 법률에 기인하여 청구인의 기본권을 침해한 위헌적인 공권력 행사라고 볼 수 없다.
재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
‘법 제38조’와 ‘법 제76조 제1항 중 제38조 부분’(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)은 헌법상 포괄위임입법금지 원칙에 위반되므로 이에 근거한 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.
처벌법규를 구성하고 있는 법 제38조가 그 내용의 일부를 보건복지부령에 위임하기 위하여는 범죄의 구성요건인 처벌대상 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 만큼 명확하고 구체적으로 기준과 범위를 규정하고 있어야 한다. 그러나 이 사건 규정은 아무런 예시나 한정적 문구 없이 단지 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항을 준수하여야 한다’고만 규정하고 있고, 다수의견이 설시하고 있는 법조항들에 의하여도 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요
한 사항’의 내용을 예측할 수 없다. 결국 이 사건 규정은 처벌법규의 구성요건을 예측할 만한 기본적 기준과 범위도 없이 하위법령에 위임함으로써 헌법상 포괄위임입법금지 원칙을 위반하였다고 할 것이다.따라서 이 사건 기소유예처분은 위헌인 법률에 근거하여 행하여진 처분으로서 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하므로 취소되어야 한다.
재판관 조대현의 반대의견
1.의약분업 예외지역으로 지정된 곳에서의 전문의약품 판매량은 조제권을 가지고 있는 약사의 판단에 맡겨야 할 사항이다. 또한 약사가 의약품을 판매하는 분량은 유통체계 확립이나 판매질서 유지를 명분으로 내세워 법령에 의하여 획일적으로 규제할 사항이라고 보기 어렵다. 따라서 구 약사법 시행규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.
2.약사가 의약품을 판매하는 장소나 방법도 전문가인 약사의 판단에 맡겨야 하는 것이고 법률로 제한할 이유가 없다. 설사 의약품의 판매장소를 약국으로 제한할 필요가 있다고 하더라도 환자의 건강권과 진료받을 권리를 우선적으로 보호하여야 할 것인데, 법 제41조 제1항은 이 점을 외면하고 있다. 그러므로 법 제41조 제1항은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.
3.더구나 약사가 종전에 면담·조제를 하여준 바 있는 만성적인 질병의 환자가 먼 곳에 살면서 거동이 불편한 경우에 전화로 그 환자의 복약효과와 질병의 상태를 확인하고 종전에 조제한 약과 동일한 약을 우송하여 준 것을 약국 이외의 장소에서 판매하는 것이라고 보기도 어렵다.
4.결국 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되는 규칙 제57조 제1항 제13호 가목 및 법 제41조 제1항을 적용하고 법 제41조 제1항을 잘못 해석·적용하여 청구인의 행위를 유죄로 인정함으로써 청구인의 명예기
본권을 침해하였다고 할 것이므로, 전부 취소되어야 한다.【심판대상조문】
구 약사법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제38조
(의약품 등의 판매질서) 약국개설자·의약품제조업자·수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.
구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제41조
(의약품의 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.
②～④ 생략
구 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되고, 2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것) 제75조
(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제72조의8의 규정에 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
1. 제3조 제3항, 제3조의2 제3항, 제22조 제2항, 제26조의4 제1항·제2항·제4항·제5항, 제30조 제3항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제37조 제3항, 제39조 본문, 제40조, 제41조 제1항, 제56조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제64조의2 제2항, 제72조의8, 제72조의9 제2항의 규정에 위반한 자
2. 삭제
② 생략
구 약사법(2003. 5. 29. 법률 제6909호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7376호로 개정되기 전의 것) 제76조
(벌칙) ① 제16조 제2항, 제19조 제1항·제2항, 제21조 제2항·제4항·제5항·제7항·제8항, 제22조 제1항, 제23조 제1항·제2항, 제23조의2 제1항·제3항·제4항, 제29조(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제30조 제2항(제34조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제38조, 제41조 제2항, 제54조 또는 제63조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 생략
기타의견 * 재판관 조대현의 반대의견
청구인은 의약분업 예외지역에서 약국을 경영하는 약사로서 먼 곳에서 약국으로 찾아온 최○순(1932. 4. 17.생)에게 퇴행성 관절염·위염·당뇨·혈압에 대한 약을 조제하여 5일분씩 5회 판매한 뒤, 최○순의 전화요청에 따라 동일한 조제약을 10일분 또는 20일분씩 5회에 걸쳐 우편으로 판매하였다는 이유로 약사법 제38조와 그 시행규칙 제57조 제1항 13호 가목(전문의약품을 5일분을 초과하여 판매), 약사법 제41조 제1항(약국 이외의 장소에서 판매)을 위반하였다는 죄로 기소유예처분을 받았다.
기소유예처분은 피의자의 범죄혐의사실에 대하여 유죄를 인정하는 처분으로서 피의자의 명예와 사회생활에 불리한 영향을 준다. 그런데도 기소유예처분에 대하여는 피의자가 무죄임을 주장하여 불복할 수 있는 절차가 없다. 따라서 기소유예처분에 대한 헌법소원심판에서는 피의사실의 인정이나 기소유예처분의 적법성과 정당성뿐만 아니라 기소유예처분에 적용된 법령이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부도 심사하여야 한다.
법 제38조는 의약품의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고, 약국개설자가 이를 위반하면 행정처분(법 제69조 제1항 제3호)과 형벌(법 제76조)을 부과할 수 있다. 법 제38조의 위임에 따라 규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 의약분업 예외지역에서 의사의 처방 없이 전문의약품을 성인기준 5일 분량을 초과하여 판매하지 못하도록 규정하고 있다.
그러나 전문의약품의 판매량은 전문적인 자격을 가지고 있는 의사의 판단에 맡겨야 할 사항이고, 의사의 처방을 받기 어려워서 의약분업 예외지역으로
지정된 곳에서는 조제권을 가지고 있는 약사의 판단에 맡겨야 할 사항이라고 할 것이다.약사가 의약품을 판매하는 분량은 유통체계 확립이나 판매질서 유지를 명분으로 내세워 법령에 의하여 획일적으로 규제할 사항이라고 보기 어렵다. 규칙 제57조 제1항 제13호 가목은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조(직업의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반된다고 할 것이다.
그리고 법 제41조 제1항은 시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우를 제외하고는 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그러나 약사가 의약품을 판매하는 장소나 방법도 전문가인 약사의 판단에 맡겨야 하는 것이고 법률로 제한할 이유가 없고 시장·군수·구청장의 승인을 받도록 할 사항도 아니다. 설사 약사가 의약품을 판매하는 장소를 약국으로 제한할 필요가 있다고 하더라도, 환자의 건강권과 진료받을 권리를 우선적으로 보호하여야 할 것인데, 법 제41조 제1항은 이 점을 외면하고 있다. 법 제41조 제1항은 정당한 사유 없이 약사의 전문적인 직업수행의 자유를 침해하는 것으로서 헌법 제15조(직업의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 한계)에 위반된다고 할 것이다.
더구나 약사가 종전에 면담·조제를 하여준 바 있는 만성적인 질병의 환자가 먼 곳에 살면서 거동이 불편한 경우에 전화로 그 환자의 복약효과와 질병의 상태를 전화로 확인하고 종전에 조제한 약과 동일한 약을 약국에서 환자의 집으로 우송하여 준 것을 약국 이외의 장소에서 판매하는 것이라고 보기도 어렵다.
결국 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되는 규칙 제57조 제1항 제13호 가목 및 법 제41조 제1항을 적용하고 법 제41조 제1항을 잘못 해석·적용하여 청구인의 행위를 유죄로 인정함으로써 청구인의 명예기본권을 침해하였다고 할 것이다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 전부 취소되어야 한다.
키워드 약사법 제38조, 약사법위반 피의사건
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