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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2004. 1. 29.
사건번호 전원재판부 2001헌바30 약사법 제37조 제4항 제4호 등
심판대상 조문 약사법 제37조 제4항 제4호
판시사항 1. 의료기관의 개설자에 대하여는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다고 규정한 약사법 제37조 제4
항 제4호를 근거로 의료기관의 개설자인 청구인의 의약품도매상허가신청을 반려한 처분을 다투는 당해사건에서, 개정 전 법률의 규정에 의하여 의약품도매상의 허가를 받은 자 중 의료기관의 개설자는 개정 법률의 시행일로부터 1년까지 의약품도매상의 영업을 할 수 있도록 규정한 약사법 부칙조항이 재판의 전제가 되는지 여부(소극)
2. 의료기관의 개설자에 대하여는 의약품도매상의 허가를 하지 아니한다고 규정한 위 법률조항의 입법목적
3. 위 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하였는지 여부(소극)
결정요지 1. 이 사건 부칙조항은 당해사건의 재판에 적용되는 법률조항이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 부칙조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 결정된다고 할 수도 없고, 또한 이 사건 부칙조항의 위헌 여부가 ‘의약품도매상 허가권의 존재 확인 소송’도 아닌 ‘위 반려처분의 적법 여부를 가리는 당해사건’에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다는 점에서 이 사건 부칙조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.
2. 이 사건 법률조항은 의료기관(부속병원)을 개설한 학교법인으로 하여금 의약품도매상의 설립을 금지함으로써, 의료기관이 같은 학교법인 소유의 의약품도매상의 경제적 이윤 증대를 위하여 위 의약품도매상으로부터 공급받는 의약품을 상대적으로 과다 처방하고 이를 조제·투약할 가능성을 원천적으로 제거하고, 이를 통하여 의약품의 오·남용의 가능성으로부터 국민의 건강을 보호, 유지하려는 데에 주된 입법목적이 있고, 또한 의료기관을 개설한 학교법인이 의약품
도매상을 경영할 경우, 부속병원이라는 확고한 의약품 수요자를 확보하고 있는 지위를 남용하여 다른 의약품도매상의 경쟁을 부당하게 제한하거나, 의약품을 공급할 제약회사에게 의약품대금 등 계약 조건과 관련하여 자신에게 일방적으로 유리한 부당한 거래를 강요하는 등 공정한 의약품 유통질서를 해치는 불공정거래행위를 할 가능성을 사전에 배제하는 수단으로 기능한다.
3. 가. 의료기관이 환자의 질병 치료에 필요한 정도를 초과하여 의약품을 처방·투약하였고, 그러한 상대적 과다 처방 및 투약이 의학적 동기가 아닌 의료기관 개설자가 소유·경영하는 의약품도매상의 경제적 이윤 획득 증가를 위한 동기에 의한 것이라는 점을 입증하여 이를 사후에 규제하는 방법은 사실상 실현 불가능에 가깝고, 입증 책임의 전환 등의 방법에 의하여 가능하다고 하더라도 이러한 개별적, 사후적 규제만으로는 입법 목적의 장기간에 걸친 근본적 실천이 제약받을 것이 분명하므로 입법목적의 실현을 위하여 이 사건 법률조항보다 덜 기본권 제한적인 입법수단은 존재하지 않거나 실효성이 없을 것이라는 입법자의 예측, 판단을 수긍할 수 있다.
나. 비록 이 사건 법률조항에 의하여 의료기관개설자의 직업 선택의 자유가 크게 제한을 받고 있기는 하나, 의료기관의 개설·경영이라는 본래의 직업의 영위 가능성이 박탈되는 것도 아니므로 의료기관개설자에 대한 이러한 기본권 제한은 의약품의 오·남용 방지를 통한 국민의 건강 보호·유지, 불공정행위의 규제라는 우리 사회 공동체가 근본적으로 추구하여야 할 근본적이고도 중대한 공익보다 결코 우월하다고 할 수 없다.
재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견
이 사건 법률조항이 의약 분업의 근본 정신의 관철, 즉 의약품의 오·남용 방지를 통한 국민의 건강 보호라는 입법목적을 갖고 있다는 다수의견은 이 사건 법률조항의 입법 이후의 변화된 사정을 근거로 입법자가 당초 의도하지도 않았던 것을 사후에 부여한 것일 뿐이고 실제로 이 사건 법률조항은 국민의 건강보호라는 입법목적과는 직접적인 연관성을 갖지 않는다. 다만, 이 사건 법률조항은 학교법인이 의약품도매
상을 경영할 경우 제약회사에 대한 관계에서 발생할 것으로 예상되는 불공정거래행위를 원천적으로 제거할 수 있다는 점에서는 그 의미를 가진다고 보이나, 이러한 입법목적의 달성에 기여하면서도 기본권을 보다 최소한으로 제한하는 입법 수단은 약사법이나 독점규제및공정거래에관한법률에서 이미 충분히 마련되어 있으므로 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 의료기관을 개설한 학교법인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것이라고 하지 아니할 수 없다.
기타의견 6. 재판관 윤영철, 재판관 권 성, 재판관 주선회의 반대의견우리는 이 사건 법률조항이 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항이 의약 분업의 근본 정신의 관철, 즉 의약품의 오·남용 방지를 통한 국민의 건강 보호라는 입법목적을 갖고 있다는 다수의견은 이 사건 법률조항의 입법 이후의 변화된 사정을 근거로 입법자가 당초 의도하지도 않았던 것을 사후에 부여한 것일 뿐이고 실제로 이 사건 법률조항은 국민의 건강보호라는 입법목적과는 직접적인 연관성을 갖지 않는다.
의약품의 생산·유통·사용을 담당하고 있는 제약업체·유통업체·의료기관 및 약국이 각자 주어진 고유의 임무에 충실하여 전문성을 제고하는 것이 국민건강복지의 증진과 상호간의 균형 있는 발전을 가져올 것임은 물론이고 의약의 기관분업이 의도하는 바도 바로 그것이라고 할 수 있겠으나, 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 것과 달리 의료기관의 개설자인 학교법인이 별도의 수익사업으로 의약품도매상을 한다고 하여 그 의료기관이 지켜야 할 환자에 대한 정확한 진단·처방의 기능이 의약품도매상의 경영에 따른 이윤 획득의 유혹에 의하여 후퇴된다고 볼 수는 없다.
왜냐하면, 학교법인이 의료기관과 의약품도매상을 같이 경영하더라도, 의약품도매상은 학교법인의 수익사업체로서 의료기관의 회계와는 구분하여 별도
회계로 경리하여야 하는(사립학교법 제6조 제1항, 제4항, 제29조 참조) 등 경제적인 소득 귀속과 관련하여 의료기관과 단절되어 있으므로 의약품의 판매에 따라 얻는 이윤은 의약품도매상의 경영 주체인 학교법인에게 귀속되는 것이고, 의료기관에게 귀속된다고 볼 수 없기 때문이다.
더구나 학교법인은 비영리법인이므로 수익사업으로 생긴 수익을 그가 설치한 사립학교의 경영 목적에 사용하여야 하고, 그렇지 않을 경우나 당해 수익사업을 계속함이 사립학교의 교육에 지장이 있을 때에는 관할청이 사업의 정지를 명할 수도 있고, 설립허가 조건에 위반한 때에는 해산명령을 할 수 있다는 점(사립학교법 제46조, 제47조)에 비추어 보면, 의료기관이 같은 학교법인 소속 의약품도매상의 매출 증가를 의식하여 환자의 질병 치료와 무관하게 또는 적절한 치료 범위를 초과하여 의약품을 상대적으로 과다 처방·투약하는 등 자신에게 주어진 고유의 진단·처방의 임무를 소홀히 하거나 잘못 수행할 가능성은 없거나 극히 미미하다고 보아야 한다.
다수의견이 들고 있는 이 사건 법률조항의 입법목적, 즉 의료기관의 의사가 경제적 이윤 획득의 동기에 의하여 의약품을 과다 투약할 가능성을 제거함으로써 의약품의 오·남용을 방지하고 궁극적으로 국민의 건강을 보호한다는 입법목적은, 의사와 약사 간의 직능 분업의 실천적 토대를 강화한 의약의 기관분업, 실거래가 상환제도를 통하여 실현되는 것이지 학교법인이 의약품도매상을 경영하는 여부에 따라 좌우되는 것은 아니라고 보아야 할 것이고, 학교법인의 의약품도매상 경영을, 의료기관의 의약품도매상 경영 혹은 의료기관의 의약품 조제·투약과 동일하게 보아야 할 합리적 근거도 찾을 수 없다.
오히려 의약품의 유통체계가 의약 분업의 근본 취지에 부합하기 위해서는 국민의 생명·건강과 관련된 의약품이 정상적인 유통경로를 거쳐 질병 치료 및 예방의 적기에 공급되도록 하여야 할 것인데, 이를 위해서는 무엇보다도 제약업체로부터 유통업체를 거치지 않고 곧바로 의료기관 및 약국으로 의약품이 유통되는 이른바 의약품 직거래의 비중을 줄이고, 의약품에 대한 정확한 정보와 함께 다양한 의약품을 구비하여 의료기관 등의 공급 요구에 즉시 부응할 수 있는 대형 의약품도매상을 육성하여 그로 하여금 의약품 유통의 중추적 역할을 담당하도록 하여야 할 것이며, 이것이 세계적인 추세이기도 하다.
그런데 의료기관의 개설자인 학교법인을 의약품도매상의 직역에서 배제하는 것이 이러한 의약품 유통체계의 정상화에 기여한다고 볼 수 없을 뿐 아니
라 지금과 같이 영세한 의약품도매상이 난립한 상황에서는 대형종합병원을 개설하고 있는 학교법인이 이를 배경으로 의약품도매상을 경영하는 것이 오히려 의약품도매상의 대형화, 의약품 유통체계의 정상화를 촉진할 수 있다고 본다.
결국, 이 사건 법률조항은 의료산업정책의 대원칙인 의료기관의 전문화 추구, 즉 의약 분업의 근본 틀을 강화하여 공공복지의 증진에 기여한다는 입법목적과는 무관한, 따라서 이러한 입법목적을 달성하기에 적정한 것으로 볼 수 없으며 세계적으로도 이와 같은 입법례는 찾아보기 어렵다.
나. 이 사건 법률조항은, 의료기관의 개설자인 학교법인이 의약품도매상을 직접 경영할 경우 의료기관에 대하여 독점적인 의약품 공급권을 가짐으로써 건전한 의약품유통질서를 문란하게 하는 불공정 거래행위의 원인이 되므로 이러한 불공정거래행위를 규제하려는 입법목적의 달성에 기여할 수 있을 것으로는 보인다.
그러나 학교법인이 의약품도매상을 할 경우 부속병원에 대하여 의약품의 공급을 독점함으로써 다른 일반 의약품도매상들과의 경쟁을 사실상 배제할 것이라고 쉽게 예상할 수 있지만, 이를 두고 시장의 지배라거나 부당한 경쟁의 제한 등 독점적인 불공정 거래행위로 볼 수는 없다.
왜냐하면, 헌법상 직업의 자유가 보장됨에 따라 누구나 자유롭게 직업을 선택하고 행사함으로써 서로가 필연적으로 경쟁하게 되므로 직업의 자유는 본질적으로 기업의 자유, 기업 경쟁의 자유를 포함하고 있기 때문이기도 하거니와 이러한 경쟁의 자유는 우리 헌법이 보장하고 있는 시장경제질서 또는 자본주의 경제질서에도 부합하기 때문이다.
다만, 학교법인이 의약품도매상을 경영할 경우 부속병원의 제약회사에 대한 우월적 지위가 의약품도매상에게 상당 부분 이전됨으로써 의약품도매상으로는 이러한 지위를 배경으로 자신에게 의약품을 판매할 제약회사로부터 부당한 이익을 제공받거나 제공할 것을 요구하는 등의 불공정거래행위가 구조적으로 발생할 가능성이 높다고 보아야 할 것인데, 결국 이 사건 법률조항은 바로 이러한 불공정거래행위의 발생 가능성을 원천적으로 제거할 수 있다는 점에서는 그 의미를 가진다고 보여진다.
그렇지만, 이러한 입법목적의 달성에 기여하면서도 기본권을 보다 최소한으로 제한하는 입법 수단이 이미 존재하고 있다.
먼저, 약사법에서, 의약품도매상은 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의
약품 등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다(제38조)고 정하고 있고, 이에 관한 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제57조 제2항에서는 유통체계확립 및 판매질서 유지를 위한 준수사항으로 특정한 의료기관의 개설자만을 위한 독점적 영업행위를 하지 아니할 것(제4호), 부당한 방법이나 가격으로 종합병원과 공급계약을 체결하고, 제조업자에게 그 의약품의 공급을 강요하지 아니할 것(제5호) 등 모두 22개 사항에 달하는 준수사항을 열거하고 있으며, 약사법 또는 약사법에 의한 명령에 위반하는 때 등에는 허가 취소나 업무의 정지 또는 과징금을 부과할 수 있고(제69조, 제71조의3), 또한 위 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 준수사항을 위반하였을 때에 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하는 강력한 형벌 규정(법 제76조)을 두고 있다.
다음으로, 독점규제및공정거래에관한법률에서는, 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위(제23조 제1항 제3호)나 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위(제23조 제1항 제4호), 기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(제23조 제1항 제8호)를 금지하고, 금지된 불공정 거래행위를 하였을 경우 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 기타 시정조치를 명할 수 있고(법 제24조), 또한 과징금을 부과할 수 있으며(제24조의2), 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하고 있다(제67조 제2호).
이러한 비교적 철저한 입법수단은, 의료기관개설자인 학교법인이 의약품도매상을 할 경우 예상되는 의약품 유통과정상의 불공정거래행위에 대한 충분한 규제수단으로 평가받기에 손색이 없다고 보인다.
다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 의료기관을 개설한 학교법인의 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것이므로 위헌이라고 하지 아니할 수 없다.
키워드 의료기관 개설자, 의약품도매상, 허가, 의약품도매상허가신청,
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