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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2002. 9. 19.
사건번호 전원재판부 2000헌바84 약사법 제16조 제1항 등 위헌�
심판대상 조문 제16조 제1항 등
판시사항 1. “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들 약사들로 구성된 법인의 직업선택의 자유와 결사의 자유를 침해하는지 여부(적극)
2. 위 조항은 다른 전문직과 달리 약사에게만 업무수행을 위한 법인설립을 제한함으로써 평등권을 침해하는지 여부(적극)
3. 위헌적인 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인하여 더욱 헌법적 질서가 멀어지는 헌법적 혼란을 초래할 우려가 있다는 이유 등으로 헌법불합치 결정을 선고한 사례
결정요지 1. “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. 입법자가 약국의 개설 및 운영을 일반인에게 개방할 경우에 예상되는 장단점을 고려한 정책적 판단의 결과 약사가 아닌 일반인 및 일반법인에게 약국개설을 허용하지 않는 것으로 결정하는 것은 그 입법형성의 재량권 내의 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없지만, 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.

2. 변호사, 공인회계사 등 여타 전문직과 의약품제조업자 등 약사법의 규율을 받는 다른 직종들에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서, 약사에게만 합리적 이유 없이 이를 금지하는 것은 헌법상의 평등권을 침해하는 것이다.

3. 이 사건 법률조항 중 약사가 아닌 일반인이나 일반인으로 구성된 법인의 약국설립을 금지하는 부분은 헌법에 위반되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 당장 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 일반법인도 약국을 개설할 수 있는 상태가 됨으로써, 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 설정한 제약이 무너지게 되고, 위헌적인 이 사건 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인해서 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적 혼란을 초래할 우려가 있으며, 이 사건 법률조항에 있는 위헌적 요소를 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있는데 이는 입법자가 제반사정을 고려하여 결정해야 할 문제이므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지는 위헌적인 법규정을 존속케하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있어 헌법불합치결정을 선고한다.

재판관 권성, 재판관 송인준의 단순위헌의견
국민보건을 위하여 약국에서 약품의 취급과 조제, 판매를 하는 사람은 반드시 약사이어야 하는 것으로 제한함이 마땅하지만, 약국의 개설자를 약사로 한정할 합리적 이유는 없다. 누구든지 약국을 개설할 수 있도록 할 때에 초래될 무질서나 보건상의 위험은 그다지 크다고 볼 수 없으며, 오히려 지식과 자본의 공개적 결합을 통하여 개인의 기업활동 영역과 경쟁력을 확대할 수 있을 뿐 아니라 일반국민에게는 더 많은 투자와 고용의 기회를 제공하며 약사에게는 더 많은 연구활동의 기회를 제공하는 등의 파생적 이익이 사회에 귀속될 수 있는 것임에도 불구하고, 약사법 제16조 제1항이 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하는 것은 약사 아닌 사람의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이 된다고 할 것이다.

재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 합헌의견
법인의 설립 및 존속이 간접적인 직업선택 또는 직업수행의 한 방법으로 인정된다고 하여, 개인이 법인을 설립하여 구성원 개개인에게만 허용되는 직업을 법인이 수행할 자유까지 헌법이 인정하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항은 약사들이 그들의 권익을 옹호하기 위한 단체나 그들의 활동을 보조할 수 있는 단체 등을 설립하는 것을 제한하지 않고 다만 그 법인의 활동 중 약국의 개설이라는 특수한 활동만을 제한하므로, 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 침해하거나 그들의 결사의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 법인과 그 구성원을 준별하는 우리의 법체계상 약사들로만 구성된 법인이라 하더라도 법인 자체는 약사면허가 없으므로 이들 법인에 약국개설을 허용하지 않음은 당연한 것이고, 활동이 제한되는 것은 법인 자체이지 그 구성원이 아닌 것이며, 이 사건 법률조항의 입법취지는 약품의 조제와 판매를 약사에게 맡기는 것에 그치지 않고 약국의 경영과 관리를 동일약사에게 맡김으로써 국민보건을 위하여 의약품의 판매체계에 만전을 기하고자 하는 것이므로, 다수의견과 같이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이기만 하면 되는 것이 아니기 때문이다.
또한 의약품제조업자 등 약사법상의 다른 직종은 의약품소비자와 직접 거래하지 않는 등 국민보건상 미치는 영향이 약국의 경우보다 작고, 변호사 등 다른 전문직종도 인적 자원의 집적 필요성이 크다는 점 등 약사와는 다른 점들이 있으므로, 이들과 약사를 달리 취급한다고 하여 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
기타의견 * 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 합헌의견
가. 이 사건 법률조항이 약사 개인들이 법인을 구성하는 방법으로 그 직업을 수행하는 자유를 침해하는 것인지 여부
(1) 다수의견은 직업수행의 방법으로 법인을 설립하여 운영할 수 있는 자유는 그 직업수행의 자유 속에 내포된 본질적 부분의 하나라고 하며 약사 개인에게만 약국개설을 허용한 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 합리적 이유 없이 과도하게 침해하는 것으로 보고 있다.
그러나 이 사건 법률조항이 약사들로 구성된 법인 자체의 직업의 자유를 침해하는지 여부는 별론으로 하고 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 침해하였다고 볼 수는 없다.
(2) 우리 재판소는 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유에는 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하며 법인의 설립 및 존속은 그 자체가 간접적인 직업선택 또는 직업수행의 한 방법이라고 인정한 바 있다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370, 379-380 ; 헌재 2000. 11. 30. 99헌바190, 판례집 12-2, 325, 342-343). 그러나 우리 재판소가 직업선택 또는 직업수행의 한 방법으로서 인정한 것은 어디까지나 구성원의 직업과 관련한 법인의 설립 및 존속 그 자체이지, 개인이 법인을 설립하여 구성원 개개인에게만 허용되는 직업을 법인이 수행할 자유까지 그 구성원의 직업의 자유 범위 내에 있다고 본 것은 아니며, 또한 구성원에게 인정되는 것과 동일한 범위의 직업선택 및 수행의 자유까지 그 법인에게 보장하는 것이라고 할 수도 없다.
(3) 개개의 약사들이 그들의 직업수행과 관련하여 법인을 설립하거나 이를 존속시킴에 있어 이 사건 법률조항은 아무런 제한을 가하지 아니한다. 즉 개개의 약사들은 그들의 권익을 옹호하기 위한 단체 또는 그들의 활동을 보조할 수 있는 단체를 구성할 수 있고 청구인과 같은 영리 법인을 설립할 수도 있다. 이 사건 법률조항은 다만 법인의 활동 그 중에서도 약국의 개설이란 특수한 활동만을 제약할 뿐이다. 나아가 우리 법제가 법인과 그 구성원을 별개의 인격체로 인정하는 이상, 법인의 활동 또는 법인의 직업수행에 대한 제한은 어디까지나 법인 자체의 직업의 자유와 관련되는 것이지 그 구성원의 직
업수행의 자유를 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
(4) 다수의견도 약국의 개설은 약사면허가 있는 자에게 한하여야 한다는 입장을 전제하고 있다. 다만 약사에게 약국의 개설이 허용되니 약사로 구성된 법인에 대하여도 구성원 약사의 직업수행의 자유의 일환으로 약국개설이 허용되어야 한다는 것이다. 이는 아마도 약국의 개설이 가지는 업무의 전문성과 국민보건에 미치는 영향을 고려하여 약사면허가 없는 일반인 또는 일반법인에게는 허용하지 않더라도 위헌에까지 이르지는 않는다는 판단이 기초가 된 것으로 보인다.
그런데 법인 자체의 자격 및 활동과 구성원의 자격 및 활동을 준별하는 우리나라의 법체계 아래에서는 약사들로만 구성된 법인이라 하여도 법인 자체는 약사면허를 가지고 있지 않으므로 이들 법인에 약국개설을 허용하지 아니함은 당연한 귀결이다. 오히려 다른 법인에는 약국개설을 허용하지 않으면서도 왜 약사로 구성된 법인에 대하여만 약국개설을 허용하여야 하는지 다수의견은 납득할 만한 설명을 하여야 할 것이다.
(5) 결국, 이 사건 법률조항이 약사로 구성된 법인에게 약국개설을 허용하지 아니하더라도 이는 약사로 구성된 법인의 직업선택의 자유를 제한할 뿐 약사들의 직업수행의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

나. 이 사건 법률조항이 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사 개인들의 단체결성의 자유를 침해하는 것인지 여부다수의견은 헌법 제21조의 결사의 자유에는 영리단체를 결성할 자유를 포함하므로 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하여 약국을 경영하려는 약사개인들의 결사의 자유를 침해한다고 보고 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 개개의 약사들이 법인을 설립하거나 그 구성원(예컨대 주주 또는 임원)으로서 활동하는 데 대하여는 아무런 제한을 가하지 아니하고, 다만 법인의 활동 그 중에서도 약국의 개설이란 특수한 활동만을 제약할 뿐이며, 우리 법제가 법인과 그 구성원을 별개의 인격체로 인정하는 이상, 법인의 활동에 대한 제한은 어디까지나 법인 자체의 활동의 자유와 관련되는 것이지 그 구성원의 결사의 자유를 직접 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
따라서, 이 사건 법률조항이 약사들의 결사의 자유를 침해하는 것이 아
니다.

다. 기본권제한의 적절성
(1) 다수 의견의 논지다수의견은 이 사건 법률조항의 입법취지는 국민보건을 위하여 의약품의 조제와 판매는 그 분야의 전문가인 약사에게 맡겨야 한다는 것인바 이러한 입법목적은 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 되는 것이지 약국의 설립과 경영 자체를 반드시 자연인인 약사에게만 허용하여야 하는 것은 아니라고 하여, 구성원 전원이 약사인 법인에 대하여까지 약국의 개설 및 운영을 금지하는 것은 적정한 수단으로서의 정당성을 인정받기 어렵다고 보고 있다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법목적이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 달성되는 것인지이 사건 법률조항의 입법목적이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이면 충분히 달성되는 것이라면, 관리약사를 두는 한 모든 개인 또는 모든 법인에게 약국개설을 허용하여야 할 것이지, 다수의견처럼 굳이 법인 중에서도 약사로 구성된 법인에 한하여 약국개설을 허용하여야 할 이유도 없다. 다수의견도 약사로 구성된 법인에 한하여 약국개설을 허용하여야 할 이유로서, 앞서 본 바와 같이 납득하기 어려운, 이 사건 법률조항이 약사 개인이 법인을 설립하여 그 직업을 수행할 자유를 침해한다는 것 외에 타당한 근거를 제시하지 못하고 있다.
그러나 이 사건 법률조항의 입법목적이 단순히 관리약사를 두는 것만으로 달성된다고 할 수는 없다. 이 사건 법률조항이 약사 개인에게만 약국개설을 허용하고 있고 약사법 제19조 제1항에서 약사에게 1약국만의 개설을 허용함을 함께 고려할 때 이 사건 법률조항의 입법취지는 약품의 조제와 판매를 약사에게 맡기는 것에 그치는 것이 아니라 약국의 경영과 관리를 동일 약사에게 함께 맡김으로써 국민보건을 위하여 의약품의 판매체계에 만전을 기하고자 하는 것으로 보인다.
즉 약국의 경영주체와 관리주체가 분리될 경우에 필연적으로 발생할 수 있는 부작용 즉 철저한 영리 위주의 약품 판매 또는 불성실한 복약지도로 인한 의약품 오남용의 위험을 방지하려는 것이고, 이러한 입법목적은 누구에게나 약국설립을 허용하되 다만 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람을 약사로 하는 것만으로 달성될 수 있는 것이 아니다.
(3) 외국의 입법례와 우리나라의 실태나아가 외국의 입법례를 보면 대부분의 국가에서 적어도 약사들로 구성된 법인에 대하여는 약국개설을 허용하고 있으나 덴마크와 룩셈부르크처럼 자연인 약사에게만 약국을 개설하도록 하고 있는 예도 있다.
그렇다면 법인에 의한 약국개설을 허용할 것인가의 여부는 국민들의 의약품사용행태, 의약품사용에 관한 일반국민의 의식수준, 특히 의약품사용에 있어서의 약사에 대한 의존도 등 각국의 구체적, 개별적 상황에 따라 달라질 수 있는 입법정책의 문제라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.
특히 우리나라는 오래 전부터 의약분업이 확립된 선진국과는 달리 처방전 없이 약을 조제 판매해 온 역사가 깊어 의약품사용에 있어 약사에의 의존도가 높고, 건강의식은 높은 반면 의약품의 부작용에 대한 인식은 낮아 약품을 과용하는 경향이 있으며, 나아가 의약품의 선택에 있어서도 약사들이 권유하는 제품은 별다른 생각 없이 그대로 따르는 실정에 있는 것으로 보인다.
따라서 이 사건 법률규정으로 인한 기본권제한이 적절한 것인지의 판단에 있어서도 이러한 사정이 감안되어야 할 것이다.
(4) 법인에 의한 약국개설을 허용할 때의 문제점일반 법인의 약국개설을 허용할 경우 기업형 약국체인의 등장과 영세 약국의 도산으로 인한 취업형태의 변화 및 이로 인하여 약국이 철저히 영리만을 추구하는 기업체로 변모하여 의약품의 과소비 등 부작용이 우려되고 이는 약사들만으로 구성된 법인의 약국개설을 허용할 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
또한 법인에게 약국개설을 허용하게 되면 약사에게 1약국만을 개설하도록 하는 약사법 제19조 제1항도 폐지가 불가피할 것인데 이 경우에는 관리약사만에 의한 약국관리가 일반화될 것인바 그로 인한 의약품판매 행태의 변화와 그 부작용도 무시할 수 없다.
예컨대, 현재처럼 약국을 개설한 약사 스스로 약국을 관리하며 약품을 판매할 경우 당해 약사는 장기적 관점에서 지역주민의 신뢰를 확보하여야만 할 것이므로 매출확대라는 단기적 목표보다는 장기간 자기 약국을 드나들게 될 고객들의 건강과 경제사정 등을 고려하여 보다 적절하게 복약지도를 할 것으로 예상되며, 또한 단순히 약품의 판매자로서가 아니라 국민의 보건을 책임지는 전문직업인으로서의 자부심과 함께 높은 윤리의식을 지켜나가는 데도 큰 어려움이 없을 것으로 보인다. 반면, 법인에 의한 약국개설이 허용되어 관리약사가 일반화할 경우 관리약사는 전문인으로서의 사명감보다는 피고용인으로서 영리를 추구하려는 법인의 방침에 따르지 않을 수 없고 나아가 언제라
도 다른 지역의 약국으로 옮겨갈 수도 있을 것이므로 지역주민인 고객에 대한 애착이나 배려도 개국약사보다는 훨씬 약할 것이라고 짐작하기는 어렵지 아니하다.
따라서 법인에 의한 약국개설을 허용할 경우 조직화, 전문화, 대형화를 기할 수 있는 장점이 있는 반면, 영리위주의 경영으로 인한 의약품 과소비의 위험 및 영세규모 약국의 도산으로 인한 국민의 약국접근성의 악화 등의 단점을 감수하지 않을 수 없으니, 법인의 직업선택의 자유가 다소 제한되더라도, 영리 위주의 약품 판매 또는 불성실한 복약지도로 인한 의약품 오남용의 위험을 방지하기 위해서 일반법인 또는 약사들로 구성된 법인에 의한 약국 개설을 허용하지 않는 것이 제한의 방법이 부적절하고 그 정도가 과도하다고는 할 수 없다.
(5) 소결론결국 국민건강의 보호와 증진이라는 입법목적을 달성하기 위하여 자연인 약사에게만 약국의 개설을 허용하는 것은 입법형성권의 재량의 범위 내에 있다고 봄이 상당하고 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 평등권 침해여부
(1) 약사법상의 다른 직종과의 비교다수의견은 약사법의 적용을 받는 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상 등의 직종도 국민의 건강 문제에 직결되는 의약품을 취급함에도 그 업무를 취급할 약사를 두기만 하면 법인에게도 허용되고 있어 약국은 아무런 합리적 이유 없이 이런 직종들과 차별받음으로써 평등권이 침해되고 있다고 보고 있다.
그러나, 위 직종들은 성질상 약국보다 대형화 또는 자본의 집적 필요성이 큰 점, 나아가 무엇보다도 위 직종들은 모두 의약품소비자와 직접 거래하는 업종이 아니지만 약국은 바로 소비자와 직접 연결되어 그 개설자가 국민건강에 미치는 영향이 직접적이고 앞서 본 바와 같이 약국의 관리자만 약사로 하는 것으로는 의약품의 오남용을 방지하려는 입법목적을 충분히 달성할 수 없는 점 등을 감안하면 약국개설과 위 직종들과의 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(2) 다른 전문직종과의 비교다수의견은 변호사, 공인회계사, 변리사, 세무사, 의사 등은 그 업무를 조직적 전문적으로 수행하기 위하여 법인을 설립하여 그 업무를 수행할 수 있도
록 허용함에 반하여 약사들은 그러하지 못하게 함으로써 차별대우를 받고 있으나 이를 정당화할 만한 아무런 합리적 이유가 없다고 보고 있다.
그러나 위 전문직종들은 그 업무의 성질상 인적 자원을 집적할 필요성이 약사보다 높은 점, 위 전문직종과는 달리 약사는 국민들의 건강에 직결되는 약품을 국민들과 직접 대면하여 판매하는 점, 약국의 관리자만 약사로 하는 것만으로는 의약품의 오남용을 방지하려는 입법목적을 충분히 달성하기 어려운 점 등에서 위 직종들과는 달리 법인에게 그 업무를 허용하지 아니하는 데 합리적 이유가 있다고 할 것이고, 나아가 국민의 건강과 관련성이 깊은 의료기관의 경우 약국보다도 대형화 및 자본집적의 필요성이 훨씬 높을 뿐 아니라 그나마도 영리위주의 운영을 방지하기 위하여 의료법인 기타 비영리법인에 한하여 그 개설을 허용하고 있는 점을 감안하면 약사로 구성된 영리법인에 대하여 약국개설을 허용하지 아니하는 것이 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
마. 결　론따라서 이 사건 심판대상조항이 약사 또는 약사로 구성된 법인의 직업의 자유나 결사의 자유 또는 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
우리는 이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상조항이 헌법에 합치하지 아니한다는 다수의견에 반대한다.
키워드 약국개설, 약사, 한약사
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