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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 1997. 11. 27.
사건번호 전원재판부 97헌바10 약사법 부칙 제4조 제2항 위헌소
심판대상 조문 憲法 제13조 제2항, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항
藥事法(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제4조
(藥師의 韓藥調劑에 관한 經過措置)　① 제21조 제1항의 규정에 불구하고 다음 各號의 1에 해당하는 者는 제21조 제7항의 規定에 準하여 韓藥을 調劑할 수 있다.
1. 이 法 施行당시 藥師免許所持者와 藥學을 專攻하는 大學을 卒業하고 藥師免許를 받지 아니한 者로서 各 이 法 施行日부터 2年 이내에 大統領令이 정하는 韓藥調劑試驗에 合格한 者(다만 韓藥調劑試驗은 韓藥免許를 취득한 후 응시하여야 한다)
2. 이 法 施行당시 藥學을 專攻하는 大學에 在學중인 者로서 保健社會部令이 정하는 韓藥關聯科目을 履修하고 卒業 후 2年 이내에 大統領令이 정하는 韓藥調劑試驗에 合格한 者(다만 韓藥調劑試驗은 藥事免許를 취득한 후 응시하여야 한다)
② 생략
판시사항 1. 구 藥事法상 藥師에게 인정된 韓藥調劑權이 財産權인지 여부
(소극)
2. 韓藥師制度를 신설하면서 그 이전부터 韓藥을 調劑하여 온 藥師들에게 향후 2년간만 韓藥을 調劑할 수 있도록 하고 있는 藥事法
(1994. 1. 7. 법률 제4731호)
附則 제4조 제2항이 職業의 自由의 本質的 內容을 侵害하는지 여부
(소극)
3. 위 法律條項이 信賴保護原則에 위배되는지 여부
(소극)
결정요지 1. 憲法 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 財産權은 私的有用性 및 그에 대한 원칙적 處分權을 내포하는 財産價値있는 具體的 權利이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 利益이나 財貨의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바, 藥師는 단순히 의약품의 판매뿐만 아니라 의약품의 분석, 관리 등의 업무를 다루며, 藥師免許 그 자체는 讓渡·讓受할 수 없고 相續의 대상도 되지 아니하며, 또한 藥師의 韓藥調劑權이란 그것이 타인에 의하여 침해되었을 때 妨害를 배제하거나 原狀回復 내지 損害賠償을 請求할 수 있는 권리가 아니라 法律에 의하여 藥師의 지위에서 인정되는 하나의 權能에 불과하고, 더욱이 의약품을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 期待利益에 불과한 것이므로, 구 藥事法上 藥師에게 인정된 韓藥調劑權은 위 憲法條項들이 말하는 財産權의 범위에 속하지 아니한다.
2. 藥事法을 개정하여 韓藥師제도를 신설하면서 그 개정 이전부터 韓藥을 調劑하여 온 藥師들에게 향후 2년간만 韓藥을 調劑할 수 있도록 하고 있는 藥事法 附則 제4조 제2항은 職業遂行의 自由를 제한하고 있기는 하나, 藥師라는 직업에 있어서 韓藥의 調劑라는 활동은 藥師職의 本質的인 구성부분으로서의 의미를 갖기보다는 예외적이고 부수적인 의미를 갖고 있었음에 불과하여 藥師가 韓藥의 調劑權을 상실한다고 하더라도 어느 정도 所得의 감소만을 초래할 뿐 藥師라는 본래적인 직업의 주된 활동을 위축시키거나 그에 현저한 장애를 가하여 사실상 藥師라는 직업을 포기하게 하는 결과를 초래하는 것은 아니며, 또한 洋藥은 취급하지 않고 전적으로 韓藥의 調劑만을 하여 온 약사의 경우에도 그러한 활동은 藥師의 통상적인 직업활동으로 부터 벗어나는 예외적인 것에 지나지 아니하여 그들은 어느 때라도 아무런 제약없이 藥師들의 본래의 주된 활동인 이른바 “양”약사라는 직업을 재개할 수 있으므로, 위 法律條項은 職業의 自由의 本質的 內容을 侵害한다고 할 수 없다.
3. 法治國家의 원칙상 法律이 개정되는 경우에는 舊法秩序에 대하여 가지고 있던 당사자의 信賴는 보호되어야 할 것이다. 그런데 國民健康이라는 公共福利를 위하여 한약사제도를 신설한 藥事法 개정의 立法目的에 정당성이 인정되고, 韓藥의 調劑라는 활동이 藥師職의 本質的인 구성부분이 아닌 예외적이고 부수적인 구성부분이므로, 藥師들의 韓藥의 調劑權에 대한 信賴利益은 法律改正 利益에 절대적으로 우선하는 것이 아니라 적정한 猶豫期間을 규정하는 經過規定에 의하여 보호될 수 있는 것이라 할 것인바, 위 法律條項이 설정한 2년의 猶豫期間은 藥師들이 藥事法의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 그에 적응함에 필요한 상당한 기간이라고 판단되는 점에 또다른 經過規定으로 2년 이내에 韓藥調劑試驗에 합격하는 藥師에게 韓藥調劑權을 부여하고 있는 점 등을 종합하면,
이러한 經過規定은 藥事法 개정 이전부터 韓藥을 調劑하여 온 藥師들의 信賴를 충분히 보호하고 있다고 보아야 할 것이다.
재판관 조승형의 주문표시에 대한 別個意見
이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다.
청 구 인 이 ○ 자
대리인 변호사 배 병 호
당해사건 서울고등법원 96구5348 한약조제면허권존재확인
기타의견 * 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견
나는 주문표시중 “약사법
(…)
부칙 제4조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52
조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7·8
(병합)
구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
키워드 약사법 제4조
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