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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2010. 10. 28.
사건번호 전원재판부 2009헌바23 약사법 제3조의 제2항 등 위헌
심판대상 조문 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 2항
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호
판시사항 가. 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정하고 있는 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 종래 ‘한약관련과목을 이수하고 졸업’하면 인정되던 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정시키면서, 1996학년도 이전에 입학한 자들에게만 종전 규정을 적용하도록 하고 있는 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제13조 제3호(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 비한약학과에 입학한 자들 중 1996학년도 이전에 입학한 자에게만 종전 규정을 적용하도록 한 이 사건 부칙조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항과 이 사건 부칙조항이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지 가. 한약사 국가시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정한 것은 한약조제분야의 종사자가 사람의 생명？건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정기간의 실습과정, 인간의 생명？건강과 직결된 업무를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다는 취지에서 도입된 것으로서 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 청구인들이 졸업한 한약자원학과 등은 애당초 한약자원의 개발과 이용에 대한 이론과 기술의 연마를 통해 한약재관리전문가를 양성한다는 목적을 가지고 설치되었던 학과들이기 때문에, 한약자원학과 등 졸업생에게 한약조제 및 그에 따른 질병치료와 건강증진 등에 관한 전문적 지식과 자질을 요구하는 한약사의 국가시험 응시자격을 인정하지 않은 것이 반드시 합리성을 결여한 것이라고 보기도 어렵다. 그러므로 한약사 국가시험의 응시자격을 한약학과 졸업생들에게만 인정한 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 2005년 약사법이 시행되기 이전인 1997년 약사법 시행령에 의하면 한약학과를 졸업한 자만이 한약사 국가시험에 응시할 수 있었고, 청구인들이 한약자원학과 등에 입학한 것은 1997년 약사법 시행령이 이미 시행된 이후이므로, 청구인들은 당시 이미 시행중이던 1997년 약사법 시행령에 따라 한약사 국가시험의 응시자격을 부여받을 수 없음을 알고 입학한 자들이고, 따라서 청구인들은 한약사 국가시험의 응시자격을 취득할 수 있으리라는 기대를 가지고 입학하였다고 볼 수 없다. 또한 설령 그것이 보호가치 있는 신뢰라 하더라도 공익적 요청에 의하여 필요 최소한도로 침해되었음에 불과하여 비례의 원칙에 어긋나지 아니하므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰이익을 침해하는 것이라 할 수 없다.
다. 1996학년도 이전에 입학한 자들은 1997년 약사법 시행령을 신뢰하고 대학에 입학한 자들임에 반해, 청구인들과 같이 1998학년도 이후에 입학한 자들은 1997년 약사법 시행령이 시행된 이후에 입학한 자들인바, 이들은 개정 전 시행령에 대한 신뢰와 이에 대한 보호가치의 정도가 전혀 다른 집단이므로 이들에 대해서 다른 취급을 하는 것이 자의적인 차별로서 평등원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
라. 한약사 국가시험의 응시자격은 양도하거나 상속될 수 있는 권리가 아니고, 장차 한약사 면허를 인정받아 한약을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과하므로, 청구인들이 한약사 국가시험의 응시자격을 인정받지 못한다고 하여 재산권이 침해된다고 할 수 없다.
이 사건 부칙조항에 관한 재판관 조대현의 반대의견
1997년 약사법 시행령은 1994년 약사법이 대통령령에 위임한 범위를 자의적으로 해석하여 법률의 위임범위를 넘어서 법률로 규정하여야 할 기본권 제한 사항을 대통령령으로 규정한 것이어서 무효이고, 따라서 약사법이 2005년 개정되어 2006. 1. 30. 시행되기 전에는 1994년 약사법 및 1994년 약사법 시행령에 따라 한약관련과목을 이수하면 한약사 응시자격을 가진다고 보아야 하는바, 2006. 1. 30. 전에 1994년 약사법 시행령을 신뢰하고 대학에 입학한 사람들의 신뢰이익도 보호되어야 한다. 따라서 이 사건 부칙조항이 2006. 1. 30. 전에 당시의 1994년 약사법 및 1994년 약사법 시행령에 따라 인정되던 한약사응시자격을 배제하는 부분은 법률의 근거도 없이 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
기타의견 * 이 사건 부칙조항에 관한 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 법률조항은 다수의견과 같이 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하지만, 이 사건 부칙조항 중 2006. 1. 30. 전에 당시의 약사법 제3조의2 제2항(별표 ① )에 따라 한약관련과목을 이수하였거나 그러한 과목을 이수하고자 대학에 입학한 자에게 한약사 응시자격을 배제하는 부분은 헌법에 위반된다고 생각한다.
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│구분 │① 1994. 1. 7. 신설 │② 2005. 7. 29. 개정 │
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│제3조의2│한약사의 면허는 대학에서 대통령령 │한약사의 면허는 대학에서 한 │
│ │이 정하는 한약관련과목을 이수하고 │약학과를 졸업하고 한약학사 │
│제2항의 │ 졸업한 자로서 학사학위를 교육부 │학위를 받은 자로서 한약사국 │
│ 내용 │에 등록하고 한약사국가시험에 합격 │가시험에 합격한 자에게 부여 │
│ │한 자에게 부여한다. │한다. │
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│시행일 │1994. 7. 8. 시행 │2006. 1. 30. 시행 │
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한약사의 자격에 관하여 약사법 제3조의2 제2항은 다음과 같이 변천되었다.
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│㉮ │제3조의2[한약관련과목] 법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 │
│대통령령 14319호│ 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 │
│ │ 같다. │
│1994. 7. 8. 시행│1. 한약의 생산 및 제조 관련 학과목 (15학점 이상) │
│ │2. 한약 조제 관련 학과목 (30학점 이상) │
│ │3. 한약 감정 관련 학과목 (5학점 이상) │
│ │4. 한약 보관 및 유통 관련 학과목 (5학점 이상) │
│ │5. 기타 한의약학 기초 학과목 (40학점 이상) │
│ │(각호의 학과목에 대한 구체적인 설명은 생략함) │
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│㉯ │제3조의2[한약사국가시험 응시자격] 법 제3조의2 제2항에서 │
│대통령령 15301호│ "대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자" │
│ │라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다. │
│1997. 3. 6. 시행│ │
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2005. 7. 29. 개정되기 전의 약사법 제3조의2 제2항은 대학에서 이수하여야 할 한약관련과목을 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 ㉮시행령도 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점을 규정하고 있었는데, ㉯시행령은 법률이 "한약관련과목을 이수하고 졸업한 자"의 범위를 대통령령에 위임한 것이라고 전제하고 "한약학과를 졸업한 자"라고 규정함으로써 한약사 응시자격을 좁게 제한하였다.
따라서 ㉯시행령은 법률이 대통령령에 위임한 범위를 자의적으로 해석하여 법률의 위임범위를 넘어서 법률로 규정하여야 할 기본권 제한 사항을 대통령령으로 규정한 것이어서 무효라고 봄이 상당하다.
이 사건 부칙규정은 ㉯시행령이 유효임을 전제로 규율하고 있는바, 이에 의하여 ㉯시행령의 규정이 소급적으로 추인된다고 해석하는 것은 무효인 ㉯시행령에 의한 기본권 제한을 소급적으로 추인하는 셈이 되므로 허용될 수 없다.
그러므로 ㉯시행령의 규정내용에 불구하고, 약사법 제3조의2 제2항이 2005. 7. 29. 한약학과를 졸업하고 한약학사학위를 받아야 한약사 응시자격을 가지도록 개정되어 2006. 1. 30. 시행되기 전에는 종전의 약사법 제3조의2 제2항(별표 ① )에 따라 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하면 한약사 응시자격을 가진다고 보아야 하고, 2006. 1. 30. 전에 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하기 위하여 대학에 입학한 사람들의 신뢰이익도 보호되어야 한다. 이 사건 청구인들도 여기에 해당된다.
따라서 이 사건 부칙조항이 2006. 1. 30. 전에 당시의 약사법 제3조의2 제2항에 따라 ㉮시행령에 규정된 한약관련과목을 이수하였거나 그러한 과목을 이수하고자 대학에 입학한 자에게 한약사 응시자격을 배제하는 부분은 법률의 근거도 없이 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.
키워드 한약사 국가시험, 응시자격, 한약학과 졸업, 비한약학과
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