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위헌법률심판 헌재결정

판결문
법원 헌법재판소
선고일자 2008. 7. 31.
사건번호 전원재판부 2005헌마667 약사법 제21조 제7항 등 위헌
심판대상 조문 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조
(정의) ① 이 법에서 “약사”라 함은 의약품·의약외품의 제조·조제·감정·보관·수입·판매(수여를 포함한다. 이하 같다)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다.
② 이 법에서 “약사”라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서, “한약사”라 함은 한약 및 한약제제에 관련된 약사에 관한 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다.
③ 이 법에서 “약국”이라 함은 약사 또는 한약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(약국제제를 포함한다)를 행하는 장소(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 말한다. 다만, 의료기관의 조제실은 예외로 한다.
④ 이 법에서 “의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품을 말한다.
1. 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것
2. 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것
3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것
⑤ 이 법에서 “한약”이라 함은 동물·식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조·단절 또는 정제된 생약을 말한다.
⑥ 이 법에서 “한약제제”라 함은 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말한다.
⑦ 이 법에서 “의약외품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품(제4항 제2호 또는 제3호에 규정하는 사용목적을 겸하여 사용되는 물품을 제외한다)으로서 보건복지부장관이 지정하는 것을 말한다.
1. 사람 또는 동물의 질병의 치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 섬유·고무제품 또는 이와 유사한 것
2. 인체에 대한 작용이 경미하거나 인체에 직접 작용하지 아니하며, 기구 또는 기계가 아닌 것과 이와 유사한 것
3. 전염병의 예방을 목적으로 살균·살충 및 이와 유사한 용도로 사용되는 제제
⑧∼⑪ 삭제
⑫ 이 법에서 “신약”이라 함은 화학구조 또는 본질조성이 전혀 새로운 신물질의약품 또는 신물질을 유효성분으로 함유한 복합제제의약품으로서 식품의약품안전청장이 지정하는 의약품을 말한다.
⑬ 이 법에서 “일반의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 보건복지부장관이 정하여 고시하는 기준에 해당하는 의약품을 말한다.
1. 오용·남용의 우려가 적고 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 사용하더라도 안전성 및 유효성을 기대할 수 있는 의약품
2. 질병의 치료를 위하여 의사 또는 치과의사의 전문적 지식을 필요로 하지 아니하는 의약품
3. 의약품의 제형과 약리작용상 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 의약품
⑭ 이 법에서 “전문의약품”이라 함은 일반의약품이 아닌 의약품을 말한다.
⑮ 이 법에서 “조제”라 함은 일정한 처방에 따라서 두가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다.
이 법에서 “복약지도”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.
1. 의약품의 명칭, 용법·용량, 효능·효과, 저장방법, 부작용, 상호작용 등의 정보를 제공하는 것
2. 일반의약품의 판매에 있어 진단적 판단에 의하지 아니하고 구매자가 필요로 하는 의약품을 선택할 수 있도록 도와주는 것
이 법에서 “안전용기·포장”이라 함은 5세 미만 어린이가 개봉하기 어렵게 설계·고안된 용기나 포장을 말한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조
(의약품의 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허의 범위 안에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의약품을 조제할 수 있다.
② 약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제72조의13제1항 단서의 규정에 의하여 한국희귀의약품센터안에 설치된 제조실을 포함한다)에서 행하여야 한다. 다만, 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.
③ 삭제
④ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 조제할 수
있다.
1. 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우
2. 재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우
3. 전염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관이 인정하여 경구용 전염병예방접종약을 판매하는 경우
4. 사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우
⑤ 제1항의 규정에 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 자신이 직접 조제할 수 있다.
1. 약국이 없는 지역에서 조제하는 경우
2. 재해가 발생하여 사실상 약국이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우
3. 응급환자 및 정신분열증 또는 조울증 등으로 인하여 자신 또는 타인을 해할 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우
4. 입원환자, 전염병예방법에 의한 제1종 전염병환자 및 사회복지사업법에 의한 사회복지시설에 입소한 자에 대하여 조제하는 경우(사회복지시설에서 숙식을 하지 아니하는 자의 경우에는 당해 시설을 이용하는 시간중에 조제하는 경우에 한한다)
5. 주사제를 주사하는 경우
6. 전염병예방접종약·진단용의약품 등 보건복지부령이 정하는 의약품을 투여하는 경우
7. 지역보건법에 의한 보건소 및 보건지소의 의사·치과의사가 그 업무(보건소와 보건복지부장관이 지정하는 보건지소의 지역주민에 대한 외래진료업무를 제외한다)로서 환자에 대하여 조제하는 경우
8. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법령에 따른 상이등급 1급 내지 3급 해당자, 고엽제후유의증환자 지원 등에 관한 법령에 따른 고도장애인, 장애인복지 관련 법령에 따른 1급·2급 장애인 및 이에 준하는 장애인, 파킨슨병환자 또는 한센병환자에 대하여 조제하는 경우
9. 장기이식을 받은 자에 대하여 이에 관련된 치료를 하거나 후천성면역결핍증환자에 대하여 당해 질병을 치료하기 위하여 조제하는 경우
10. 병역의무를 수행중인 군인·전투경찰순경·교정시설경비교도와 행형법 및 군행형법에 의한 교정시설, 소년원법에 의한 소년보호시설 및 출입국관리법에 의한 외국인보호시설에 수용중인 자에 대하여 조제하는 경우
11. 결핵예방법에 의하여 결핵치료제를 투여하는 경우(보건소·보건지소 및 대한결핵협회 부속의원의 경우에 한한다)
12. 사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우
13. 국가안전보장에 관련된 정보 및 보안을 위하여 처방전을 공개할 수 없는 경우
14. 기타 대통령령이 정하는 경우
⑥ 제4항 제1호의 규정에 의한 의료기관이 없는 지역 및 제5항 제1호의 규정에 의한 약국이 없는 지역의 범위에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.
⑦ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑧ 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사는 의료법 제18조의2의 규정에 의하여 처방전이 교부된 환자에게 의약품을 조제하여서는 아니된다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제35조
(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조·제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 불구하고 제72조의12의 규정에 의하여 설립된 한국희귀의약품센터와 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 특별시장·광역시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품매매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다.
③ 한약업사 또는 의약품도매상이 허가를 받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 특별시장·광역시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조
(의약품판매업의 종류) ① 제35조 제2항의 규정에 의한 의약품의 판매업의 종류는 다음과 같다.
1. 한약업사
2. 의약품도매상
② 한약업사는 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조
(개봉판매금지) 누구든지 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 판매할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 약국개설자가 의사·치과의사 또는 한의사의 처방전에 의하거나 제21조 제4항 단서 및 동조 제7항 단서 또는 법률 제4731호 약사법 중 개정법률 부칙 제4조의 규정에 의하여 의약품을 조제·판매하는 경우
2. 삭제
3. 약국개설자가 한약제제를 개봉하여 판매하는 경우
4. 보건복지부장관이 지정하는 자가 보건복지부령이 정하는 범위안의 의약품을 개봉 판매하는 경우
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조
(의약품의 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.
② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복
지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 일반의약품을 판매할 수 있다.
④ 약국개설자는 일반의약품을 판매할 때에는 필요하다고 판단되는 경우 복약지도를 할 수 있다.
구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제322호로 개정되고, 2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제57조
(의약품등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위한 준수사항) ① 법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자·의약품제조업자·수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1. 의약품의 제조업자·수입자 또는 도매상은 다음 각목의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 다른 의약품도매상, 약국 등의 개설자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것
가. 법 제21조 제4항 제4호 및 제5항 제12호의 규정에 의하여 의사·치과의사 또는 약사가 사회봉사활동을 위하여 의약품을 구입하는 경우
나. 의약품제조업자, 수입자 또는 임상시험계획의 승인을 얻은 자가 임상시험, 생물학적동등성시험 또는 의약품동등성시험의 실시를 위하여 의약품을 구입하는 경우
다. 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학교에서 의학·치의학·약학·간호학 또는 그 관련학과의 학과장이 해당 학과의 실험·실습을 위하여 의약품을 구입하는 경우
라. ？구조대 및 구급대의 편성·운영 등에 관한 규칙？에 의하여 간호사 또는 응급구조사가 현장 의료활동 지원을 위하여 의약품을 구입하는 경우
마. 의약품제조업자, 수입자 또는 의약관련 연구소의 소장 등이 신제품의 개발을 위한 제제연구시험의 실시를 위하여 의약품을 구입하는 경우
2. 약국개설자·한약업사·약업사 또는 매약상(이하 “약국 등의 개설자”라 한다)은 의약품을 도매하지 아니할 것
3. 의약품은 의약품이 아닌 다른 것과 구별하여 저장 또는 진열할 것
4. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 제조업자·수입자 또는 도매상이 아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것. 다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나, 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우를 제외한다.
5. 의약품의 제조업자·수입자 및 도매상은 의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 현상품·사은품등 경품류를 제공하지 아니할 것
6. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품·사은품등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다)미만으로 의약품을 판매하여 의
약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것
7. 의약품제조업자는 생산된 의약품이 의약품도매상을 통하여 의료기관이나 약국 등의 개설자에게 판매될 수 있도록 노력할 것(다만, ？의료법？에서 정한 종합병원에 의약품을 공급하는 때에는 재난구호, 의약품도매업자의 집단공급중단 등 특별한 사유가 없는 한 의약품 도매업자를 통하여 공급한다)
8. 변질·변패·오염·손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거 또는 폐기할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 경과된 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것
9. 의약품도매상·약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성·비치하고 이를 1년간 보존할 것
10. 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 대한약전 또는 식품의약품안전청장이 고시한 생약규격집에 실려있는 한약중 제12호의 규정에 의한 규격에 적합한 제품(이하 “규격품”이라 한다)으로 판매할 것을 지정·고시한 한약은 규격품이 아닌 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장·진열하지 아니할 것
10의2. 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것
11. 우수의약품의 유통을 위하여 별표 4의6의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항
12. 보건복지부장관이 정하는 한약재의 수급조절 및 유통관리에 관한 사항과 식품의약품안전청장이 정하는 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수할 것
13. 법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약국개설자 또는 약업사는 전문의약품을 판매하는 경우에는 다음 각목의 사항을 지킬 것. 다만, 나목의 규정은 약국개설자에 한한다.
가. 품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5일 분량의 범위안에서 판매할 것. 다만, 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제·판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 향정신성의약품, 한외마약과 식품의약품안전청장이 오·남용의 우려가 현저하다고 인정하여 고시하는 품목(이하 “오·남용우려의약품”이라 한다)은 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 판매할 것
14. 의약품의 제조업자·수입자 및 도매상과 약국등의 개설자는 의약품을 판매함에 있어 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 하지 아니할 것
가. 특정 도매상 또는 약국에게만 의약품을 공급하여 의료기관과 약국간의 담합을 조장하거나 환자의 조제·투약에 지장을 초래하는 행위
나. 매점매석 또는 판매량 조정의 방법으로 의약품을 판매하여 부당한 이득을 취하거나 환자의 조제·투약에 지장을 초래하는 행위
15. 약국개설자는 다음 각목의 행위를 하지 아니할 것
가. 진단을 하고 그에 따라 일반의약품을 판매하는 행위
나. 특정 질병의 전문약국임을 환자에게 알리고 환자에 대하여 진단을 목적으로 한
건강상담을 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
다. 진단을 목적으로 환부를 들여다 보거나, 만지거나, 기계·기구 등을 이용하여 환자의 상태를 살피는 행위를 통하여 일반의약품을 판매하는 행위
② 의약품도매상은 제1항 각 호의 사항을 준수하는 것외에 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1. 허가받은 창고외의 장소에서 의약품을 보관하지 아니할 것
2. 의약품의 운반용 차량 등에 이를 식별할 수 있는 표지판을 붙일 것
3. 한약도매상은 한약소매에 필요한 시설 및 기구를 비치하지 아니할 것
4. 특정한 의료기관의 개설자만을 위한 독점적 영업행위를 하지 아니할 것
5. 의약품도매상은 부당한 방법이나 가격으로 종합병원과 공급계약을 체결하고 제조업자에게 그 의약품의 공급을 강요하지 아니할 것
③ 한약업사는 제1항 각 호의 사항을 준수하는 외에 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1. 기성한약서에 실려있는 처방이나 한의사의 처방전에 의하지 아니하고 한약을 혼합판매하지 아니할 것
2. 한약업사 허가를 받은 날부터 정당한 사유없이 2월이 경과할 때까지 개업을 하지 아니하거나 계속하여 1년이상 휴업하지 아니할 것. 제52조의 규정에 의하여 그 영업소의 이전허가를 받은 자에 있어서도 또한 같다.
④ 삭제
⑤ 의약품도매상·약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭 등을 사용함에 있어서 다음 사항을 준수하여야 한다.
1. 의약품도매상은 소매업소로 오인될 수 있는 명칭을 사용하지 아니할 것
2. 약국개설자는 다음 각 목에 규정된 표시를 당해 약국의 고유명칭으로 사용하지 아니할 것
가. 의약품도매상 또는 의약품제조업자의 영업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시
나. 한약·수입의약품 또는 특정질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시
다. 의료기관과 혼동할 우려가 있거나 질병명과 유사한 표시
라. 당해 약국의 소재지와 1킬로미터 이내의 거리에 개설된 의료기관과 동일한 명칭의 표시. 이 경우 해당의료기관과 담합행위를 하거나 지휘·감독 등의 관계에 있음을 나타내거나 암시하는 표시에 한한다.
3. 약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항의 표시·광고를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 의약품도매상 또는 의약품제조업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시·광고
나. 특정 의약품 또는 특정 질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시·광고
다. 특정 의료기관의 처방의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시·광고
라. 사실과 다르게 또는 사실을 과장, 축소, 은폐하여 표시·광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고
마. 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거없이 자기의 약국이나 자기의 약국에서 조제·판매하는 의약품이 다른 약국이나 다른 약국에서 조제·판매하는 의약품보다 우월 또는 유리함을 나타내거나 암시하는 표시·광고
바. 다른 약국개설자와 약국개설경력이나 이력을 비교하거나 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시·광고
사. 다른 약국에 관하여 객관적인 근거가 없는 사실 또는 불리한 사실을 나타내어 비방하는 표시·광고
아. ？약사법？ 제21조 제4항 제1호에 따른 의료기관이 없는 지역에 있음을 나타내거나 암시함으로써 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 전문의약품을 구입할 수 있음을 나타내거나 암시하여 소비자나 환자 등을 유인하는 표시·광고
4. 삭제
구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제322호로 개정되고, 2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제58조
(의약품의 개봉판매) ① 법 제39조 제4호의 규정에 의하여 의약품을 개봉판매할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
1. 법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약업사가 환자의 요구에 따라 의약품을 판매하는 경우
2. 한약업사가 환자의 요구에 따라 한약을 개봉판매하거나 법 제36조 제2항의 규정에 의하여 한약을 혼합판매하는 경우
3. 약국개설자가 제57조 제1항 제4호 단서의 규정에 의하여 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 이를 긴급하게 구입하고자 하는 다른 약국개설자에게 해당 의약품을 판매하는 경우
4. 삭제
② 제1항 제3호의 규정에 의하여 약국개설자가 다른 약국개설자에게 의약품을 개봉판매하는 때에는 그 용기나 포장에 다음 각 호의 사항을 표시하여야 한다.
1. 제품명 및 제조업자의 상호
2. 약국의 명칭 및 그 소재지
3. 제조번호 및 사용기한
판시사항 1. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(한정적극)
2. 구 약사법 제21조 제7항에서 한약사의 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위를 보건복지부장관이 정하도록 위임한 것이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 한약사의 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위를 제한한 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 조제규정’이라 한다)이 한약사의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4. 구 약사법 제21조 제7항 및 ‘약사법 개정법률’(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조 중 ‘한의사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙 제3조’라 한다)이 한의사 및 약사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
5. 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제 규정 및 ‘한약재 수급 및 유통관리규정’(2001. 2. 19. 보건복지부 고시 제2001-4호) 제34조 제5항(이하 ‘이 사건 유통규정’이라 한다)이 한약업사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지 1. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하는 경우에 그
행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.
2. 구 약사법 제21조 제7항에 대하여 살펴보면, 한약처방의 종류 및 조제방법은 그 대상이 매우 다양하고, 세부적, 기술적, 가변적 사항이며 전문적, 기술적 판단을 요하는 영역이므로 입법자에 비하여 전문성을 갖춘 행정부에 위임할 입법기술상의 필요성이 인정되고, 구 약사법의 다른 조항들에 비추어 보면 한약사의 경우 한의사의 처방전이 있는 경우에만 그 처방전에 따라서 한약을 조제하는 것을 원칙으로 하되, 일반적으로 많이 쓰이고 의학적 안전성이 비교적 입증되어 한의사의 처방전이 없이 조제, 판매되더라도 안전성이 확보된다고 인정할 만한 한약처방에 대하여 특별히 한의사의 처방전이 없는 경우에도 한약사가 조제할 수 있도록 허용하는 것임을 알 수 있고, 더욱이 동 조항의 수범자는 한약에 대한 전문가인 한약사들로서 이러한 입법목적에 비추어 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위에 대하여 대체적으로 예측할 수 있다고 인정된다. 따라서 구 약사법 제21조 제7항이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 조제규정은 한약사라는 직업의 선택 자체를 제한하는 것이 아니라 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 범위를 제한하는 것으로서 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 넓은 규제가 가능하고, 또한 한약사라는 전문분야에 관한 자격제도의 내용을 구성하는 것으로서 입법부의 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 이 사건 조제규정은 건전한 한약조제질서를 확립하여 국민의 건강을 보호·증진하고, 한약사에게 한의사의 진단과 처방이
수반되지 아니한 한약 임의조제를 무한정 허용할 경우에 발생할 수
있는 국민건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적의 달성을 위하여 한의사의 처방전이 없는 경우에는 한약사의 한약 조제를 원칙적으로 금지하고, 비교적 안전성과 유효성이 확보된 일정한 처방에 한하여 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있도록 허용하는 것은 적절한 수단이므로 입법자의 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없어 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
4. 청구인들은 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조가 한약사에 대하여는 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 권한을 제한하는 반면, 한의사에 대하여는 한약 조제권한을 그대로 인정하고 의사에 대하여는 의약분업을 통하여 양약 조제권한을 인정하고 있지 아니하므로, 한의사 및 약사에 대한 관계에서 청구인들의 평등권이 침해된다고 주장하고 있으나 한약사와 한의사는 그 자격 및 주된 업무의 내용, 진단 및 처방 등 의료행위를 할 수 있는지 여부 등에서 전혀 다르다 할 것이므로 한약사와 한의사를 ‘본질적으로 동일한 두 개의 비교집단’으로 보기 어렵고, 가사 비교집단으로 볼 수 있다 하더라도 구 약사법 제21조 제7항의 입법목적에 비추어 보면 두 집단을 달리 취급하는데 합리적 이유가 인정된다. 또한 한방과 양방의 차이점, 한방 의약분업의 실시 여부 및 실시한다면 언제 실시할 것인지 여부는 입법자가 여러 현실적인 여건을 감안하여 판단하여야 할 사항인 점에 비추어 보면, 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조가 약사 및 한약사를 다르게 취급하고 있는 것도 합리적인 이유가 인정된다. 따라서 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조는 한의사 및 약사와의 관계에서 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 한약사와 한약업사는 그 자격과 영업허가가 명백하게 서로 다른 직종이며, 한약업사의 존재이유는 약국이나 의료시설이 없는 지역의 해소를 위한 것이어서 본질적으로 지역적 제한을 전제로 한 것인 이상, 한약사와 한약업사를 다르게 취급하는 것은 합리적 이유가 인정되므로 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정은 한약업사와의 관계에
서 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리헌법은 경성헌법이므로 법률을 포함한 일체의 국가의사가 헌법의 문언에 저촉되어서는 유효하게 존립될 수 없고 헌법에 명문으로 규정된 원칙에 대해서는 예외를 인정할 수 없다. 그러므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 그렇다면 구 약사법 제21조 제7항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 조제규정 역시 헌법에 위반된다.
기타의견 * 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 구 약사법 제21조 제7항과 이 사건 조제규정이 헌법에 합치된다는 다수의견에 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 구 약사법 제21조 제7항은 “한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니한다.”고 규정하여, 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 대통령령·총리령·부령 등 법규명령의 형식에 의하지 아니하고 보건복지부장관이 정하는 행정규칙에 의하도록 위임하고 있다. 이는 국민의 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다.
나. 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리헌법은 경성헌법이므로 법률을 포함한 일체의 국가의사가 헌법의 문언에 저촉되어서는 유효하게 존립될 수 없고 헌법에 명문으로 규정된 원칙에 대해서는 예외를 인정할 수 없다. 그러므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 결국 법률이 행정규칙에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다.
다. 나아가 현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시나 훈령·통첩 등 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정·개정 또는 폐지하
고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는 데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정·개정·폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는 데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다. 결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론·수정·견제·반대 등에 봉착함이 없이 은연중에 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.
라. 다수의견은, 헌법이 예정하는 위 위임입법형식을 한정적이 아니라 예시적인 것으로 본 뒤 규율대상이 매우 다양하고 세부적, 기술적, 가변적 사항으로서 고도의 전문지식에 의해 판단해야 하는 전문적, 기술적 영역에 관해서는 탄력적으로 대응할 필요가 크기 때문에 법률이 법규명령에 위임하지 아니하고 바로 행정규칙에 위임하는 것도 허용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 탄력적 대응이 필요하다는 요청은 이른바 헌법합치적인 단계적 위임에 의하여도 충분히 해결할 수 있다고 본다. 즉 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다.
마. 그렇다면 구 약사법 제21조 제7항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의
형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 조제규정 역시 헌법에 위반된다.
키워드 한약사, 임의조제, 한약처방, 한약처방의 종류및 조제방법
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