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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 의사자격정지처분취소(서울행정법원 2009구합18592) - 무자격자가 개설한 의료기관에 고용되어 행한 진료행위와 의사자격정지처분
쟁점 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 하고 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하여 받은 의사자격정지처분의 위법성(소극)
원처분 보건복지부장관이 2009. 4. 10. 원고에 대하여 한 의사자격정지처분
등록일 2015.03.12
사실관계 1. 가정의학과 전문의인 이○기는 2000. 4. 16.부터 서울 ○○구 ○○동 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 2층에서 가정의학과 의원인 이○기 의원을 개설․운영하였다.
2. 이○기는 2004. 6. 14.부터 같은 해 12. 1.까지 사이에 이 사건 건물 2층 일부 및 3, 4층에서 정신과 전문의인 원고 명의로 정신과 의원인 ○○○의원(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 추가로 개설․운영하였다.
3. 피고는 2009. 4. 10. 원고에게 ‘원고가 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 하고 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하였다’는 이유로 의료법(2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제66조 제1항 제2, 4, 8호, 의료관계 행정처분 규칙(2009. 5. 15. 보건복지가족부령 제110호로 개정되기 전의 것)에 기하여 의사면허 자격정지 4개월 15일(2009. 6. 1.부터 같은 해 10. 15.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

*인정사실
1. 정신과 전문의가 아닌 의사는 정신과 의원을 개설할 수 없고 정신과 의원이 아닌 의원에서 정신과 진료를 하는 경우 허가 병상 수가 정신과 의원을 개설하여 정신과 진료를 하는 경우보다 적었기 때문에, 가정의학과 전문의인 이○기는 정신과 전문의 명의로 정신과 의원을 개설․운영하기 위하여 2004. 6. 10. 정신과 전문의인 원고와 다음과 같은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였다.

제1조(고용관계)
(1) 원고는 이 사건 의원의 의료기관개설 신고자 및 사업자등록자이나, 실제로는 이○기가 이 사건 의원의 실질적인 원장임과 동시에 소유자이고, 원고는 이 사건 의원의 정신과 진료를 수행하기 위하여 개설 명의만을 제공하고 매월 급여를 받는 피고용인이다.
제2조(계약당사자의 권리, 의무)
(1) 이○기는 이 사건 의원의 실질적인 소유주로서 그 운영과 관련하여 발생하는 모든 법률적, 세무적인 권리와 의무를 가진다.
(2) 이○기는 원고가 이 사건 의원의 이익을 위하여 정신과 진료를 할 수 있도록 직원, 시설, 건물, 행정 등 인적, 물적 제반시설을 제공하며, 정신과 진료행위를 수반하는 청구 및 수납, 약품보관 등 제반 업무를 관리하고 운영한다.
(4) 원고는 모든 진료행위 및 그에 따르는 보조행위를 시행할 시 이○기와 합의하여 시행하며, 이○기는 원고가 정신과 전문의로서 전문적인 치료행위를 할 수 있도록 적극 협조한다.
(5) 원고는 이 사건 의원에서 수행한 정신과 이외의 진료행위(즉, 비만, 피부, 모발클리닉 등)에 따른 모든 책임을 진다.
제4조(존속기간)
(1) 이○기와 원고 사이의 이 사건 약정은 2004. 6. 10.부터 1년간 존속한다. 다만, 기간만료시 당사자 간의 합의로 계약을 연장할 수 있다.
제6조(기타)
(1) 원고의 급여 및 근로조건에 대하여는 별도로 근로계약서를 작성한다.

2. 이 사건 약정에 따라, 원고는 이 사건 의원에서 정신과 진료를 하였고, 이○기는 간호사 박○숙(근무기간 2004. 6. 10.경부터 2005. 2. 말경까지)을 고용하여 이 사건 의원에서 근무하게 하였는데, 박○숙은 이 사건 의원에서 근무하면서 이 사건 의원 조제실에서 원고 등의 처방전 내용대로 약을 봉투에 담는 일도 하였다.
3. 이 사건 건물 2층에는 이 사건 의원 진료실(진료실 안쪽에 이 사건 의원 조제실이 있었다)과 이○기 의원 진료실, 접수처, 원무실 등이 있었고, 3층에는 간호사실과 병실이, 4층에는 병실이 있었다.
4. 이○기는 이○기 의원에서는 외래환자만 진료하였기 때문에 이○기 의원에서 진료를 받은 환자를 위하여 위 병실을 사용하거나 약을 조제한 적이 없었고, 한 달에 한두 번 정도 이 사건 의원 입원 환자를 외래환자로 진료하기도 하였다.
5. 이 사건 처분과 관련한 조사과정(조사기간 : 2008. 3. 24.부터 2008. 3. 26.까지)에서, 원고는 2008. 3. 28. 의료기관의 개설자가 될 수 없는 이○기에게 고용되어 이 사건 의원에서 진료행위를 한 적은 있으나 간호사인 박○숙에게 의약품을 조제하게 한 적은 없다는 내용의 확인서를, 이○기는 같은 달 25. ‘자신과 원고, 김○곤, 조○랑의 지시를 받아 간호사 박○숙이 이 사건 의원 진료실 옆에 있는 약제실에서 단독으로 입원환자에 대한 조제를 하였다’는 내용의 사실확인서를 각 작성하여 피고에게 제출하였고, 이 사건 의원에서 2004. 10.부터 같은 해 12.까지 간호사로 근무하였던 신○영은 2008. 3. 28. 피고 직원 지점분과의 전화통화에서 ‘자신이 근무하기 전에는 간호사 박○숙이 의약품 조제를 한 것으로 알고 있다’고 진술하였다.
6. 한편, 이○기, 박○숙에 대한 약사법 위반사건에 대한 수사과정에서, 이○기는 ‘박○숙으로부터 원고가 이 사건 의원에서 근무하는 동안 자신이 직접 약을 조제한 사실이 있다는 말을 들었다’고 진술하였고, 박○숙은 ‘원고, 조○랑, 김○곤의 지시를 받아 이 사건 의원 조제실에서 약을 조제한 사실은 있으나 처벌이 두려워 그러한 사실이 없다고 거짓말을 하였고 이○기의 지시를 받아 약을 조제한 사실은 없었다’고 진술하였다.
판단 1. 원고는 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 것이 아니라는 주장에 대하여(이유 없음)
① 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제4항에 의하면 의사는 입원환자나 응급환자 및 정신분열증 또는 조울증 등으로 자신 또는 타인을 해칠 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우, 주사제를 주사하는 경우 등에 한하여 예외적으로 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있다고 규정하고 있는 점과
② 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 건물에는 이 사건 의원과 이○기 의원이 있었으나 조제실은 이 사건 의원 진료실 안쪽에 하나만 있었던 점,
③ 이○기 의원에서는 외래환자만 진료하였기 때문에 이 사건 건물 2, 3층에 있는 병실을 사용한 적이 없었을 뿐만 아니라 외래 환자를 위하여 약을 조제한 적도 없었던 점,
④ 이 사건 의원 입원 환자 중 내과나 가정의학과의 진료가 필요하여 이○기 의원에서 진료를 받은 환자도 이○기 의원으로서는 외래 환자이고 이○기 의원에는 조제실이 없었으므로 이○기 의원에서 위 환자에 대한 약을 조제할 수 없었던 점,
⑤ 이○기는 이 사건 처분과 관련한 조사과정에서 자신이 간호사 박○숙에게 이 사건 의원 입원 환자에 대한 약을 조제하도록 지시하였다고 인정한 점,
⑥ 원고는 이 사건 약정 당시 이○기와 합의하여 이 사건 의원에서 진료행위 등을 하기로 합의한 점 및 이○기가 이 사건 약정을 체결하게 된 경위 등에 비추어 보면,
이○기는 원고 명의로 개설된 이 사건 의원에서 직접 정신과 진료행위를 하였다고 봄이 상당하므로 이○기는 의료기관을 중복하여 개설한 자로서 의료법상 이 사건 의원의 개설자가 될 수 없는 자에 해당한다 할 것이다.
2. 간호사 박○숙이 단순한 이행보조자에 불과하며, 의료법상 의료행위에 해당하지 않는다는 주장에 대하여(이유 없음)
원고의 처방전에 따라 간호사 박○숙이 의약품을 조제하는 행위는 원고의 진찰에 의하여 밝혀진 질병에 대하여 처방전에 따른 적합한 약품을 조제, 공여하는 치료행위이거나 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위로서 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
①박○숙은 이 사건 의원에서 근무하면서 조제실에서 원고의 처방전 내용대로 약을 봉투에 담는 일도 하였던 점,
②서증의 기재만으로는 원고가 환자에 대한 복약지도를 하였다는 사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점,
③이○기, 박○숙, 신○영은 이 사건 처분과 관련한 조사과정과 약사법위반사건에 대한 수사과정에서 간호사 박○숙이 이 사건 의원 진료실 안쪽에 있는 조제실에서 단독으로 의약품을 조제하였다는 사실을 인정한 점 등에 비추어 보면,
원고가 이 사건 의원에서 근무하는 동안 직접 의약품을 조제한 것이 아니라 간호사 박○숙으로 하여금 단독으로 의약품을 조제하게 하였다고 봄이 상당하다.
3. 재량권 일탈·남용 여부(이유 없음)
국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하는 의료법의 제정 취지와 의료인의 업무가 일반 국민의 생명․건강에 직접적으로 영향을 미치는 점 등을 고려하면 이 법의 규정을 엄격히 지켜 국민건강을 위해하는 요인을 사전에 제거할 필요성이 크다 할 것이므로, 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
해설 1. 의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있으므로, 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여 받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 등 참조).
2. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말하고, 진찰에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것은 치료행위에 속하므로(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9598 판결, 2007. 9. 6. 선고 2006도7792 판결 등 참조)
3. 약사법 제23조 제4항에 따라 의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 의약분업 제도의 목적과 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련 규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도4418 판결 참조).

의료관계 행정처분 규칙
제4조 (행정처분기준 ) 의료법 제68조와 의료기사등에관한법률 제25조의 규정에 의한 행정처분기준은 별표와 같다.
[별표] 행정처분기준(제4조 관련)
1. 공통기준
가. 동시에 둘 이상의 위반사항이 있는 경우에는 다음의 구분에 따라 처분한다.
2) 각 위반행위에 대한 처분의 기준이 면허자격정지와 면허자격정지, 업무정지와 업무정지, 영업정지와 영업정지인 경우에는 그 중 더 중한 처분기준에 나머지 처분기준의 2분의 1을 각각 더하여 처분한다.
2. 개별기준
가. 의료인이 의료법(이하 이 표에서 "법"이라 한다) 및 의료법 시행령을 위반한 때
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