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판례해석
사건명 과징금부과처분(대법원 2005두2322외) - 한의사의 처방전없는 한약사의 한약배합이 약사법상 조제행위에 해당되는지 여부
쟁점 한약사의 한약조제에 관한 약사법 제21조 제7항에서 정한 '조제'의 의미
원처분 익산시장이 2003. 9. 2. 원고에 대하여 한 과징금 900,000원의 부과처분
등록일 2015.01.08
사실관계
1. 원고는 한약사로서 2002. 4.경부터 피고에게 ◇◇한약국이라는 상호로 한약국개설등록을 하고 영업을 하여 오던 중, 소외인등 5명으로부터 자신들이 미리 구입할 한약재의 종류와 수량을 주문받아, 그들의 병적 증상에 대한 진단없이 그 구매주문대로 그들에게 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항이 규정한 한약처방의 종류(이하 100처방이라 한다) 이외의 한약을 배합한 후 만든 탕제를 1회 복용이 가능하도록 한약 봉지(비닐팩)에 포장하여 판매하였다.
2. 피고는, 원고의 위와 같은 행위가 약사법 제21조 제7항을 위반하여 한의사의 처방전없이 한약을 조제, 판매한 것이라며, 2003. 9. 2. 약사법 소정의 과징금 산출기준에 맞게 업무정지 15일에 해당하는 과징금 90만 원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
판단 1. 조제에 해당하는지 여부 (적극)
- 구 약사법 제21조 제7항은 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '조제'라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서(약사법 제2조 제15항), 타인에의한 처방에 따라 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다.
- 따라서 비록 원고가 소외인등 5명으로부터 받은 주문에 따라서 진단을 하지 아니한 채 단순히 한약을 배합하는 등으로 한약을 판매하였다 하더라도 이는 한약을 조제하여 판매한 것에 해당한다 할 것이다.
2. 구 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의원칙에 위반한 규정인지 여부(소극)
- 약사법의 전반적인 체계, 약사법 제21조 제1항, 제4항, 제7항 규정의 입법목적, 규정형식 및 내용을 비추어 볼 때, 보건복지부장관이 정하여야 할 한약처방의 종류 및 조제방법의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능할 뿐만 아니라, 그 예외적 대상인 한약처방의 종류와 조제방법이 복잡하고 다양하여 그 선정 역시 고도의 전문적·기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 큰 점, 약사법 제21조 제7항 단서는 한약사가 예외적으로 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 것을 허용하는 규정으로서 그 내용이 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때 약사법 제21조 제7항 단서가 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 위반한다고 할 수 없다.
해설 1. 위임입법의 한계 및 위임범위의 판단 기준
- 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.
- 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다.(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결 등 참조).
- 이 사건의 경우 약사법 제21조 제1항, 제4항, 제7항의 규정을 종합해 보면, 의약분업의 시행을 위하여 원칙적으로 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없게 한 반면 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 의약품을, 한약사는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 각 조제하여야 하고, 다만 예외적으로 보건복지부장관으로 하여금 위와 같은 의약분업의 본질을 해하지 아니하는 범위 안에서 한약사가 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법을 정하도록 하고 있음이 약사법의 전반적인 체계, 위 규정의 입법목적, 규정형식 및 내용상 분명하므로, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 정하여야 할 한약처방의 종류 및 조제방법의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능하다 할 것이다.
2. 결국, 소외인의 주문에 따라 한약을 조제한 행위라도 약사법상 '조제'에 해당하며, 원고가 한의사의 처방전 없이 100처방의 범위를 벗어나 한약을 조제하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 한편, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(개정 1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항에는 한의사의 처방전이 없이도 100처방의 범위 내에서는 한약사가 한약을 조제할 수 있도록 하고 있으며, 별표 2에 이에 대한 상세한 설명이 부가되어 있다.
4. 구 약사법 제21조 제1항, 제4항, 제7항은 현행 약사법 제23조 제1항, 제3항, 제6항에 각각 해당한다.
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