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판례해석
사건명 과징금부과처분취소(울산지방법원 2004구합149) - 위법한 종전처분과 동일한 위반사실에 기초한 감경처분의 적법성
쟁점 종전 처분의 위법성을 이유로 패소한 피고가 그 절반에 해당하는 이 사건 처분을 한 것이 위법한지 여부(소극)
원처분 (청구취지) 원고에게 한약조제면허권이 있음을 확인한다.
등록일 2015.01.12
사실관계 1. 원고는 양산시 ○○읍 ○○리 소재 건물에서 △△약국이라는 상호로 약국개설 등록을 한 후 이를 경영하고 있는 약사이자 마약류 소매업자로서 2001. 12. 7. 12:00경 ① 누구든지 구 약사법 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 팔수 없음에도 의약품 제조업자인 주식회사 ◌◌당이 제조한 100알들이 “펜▴” 1통을 개봉하여 30알을 판매하고 나머지 70알을, 주식회사 ◌◌제약이 제조한 120알들이 “바이□□” 1통을 개봉하여 20알을 판매하고 나머지 100알 등을 약국 접수대 밑 서랍에 넣어 각 보관하고, ② 약사가 조제를 한 때에는 당해 처방전에 조제 연월일 기타 보건복지부령으로 정하는 사항을 기재하여야 함에도 의사가 환자 5명에게 발행한 처방전에 따라 의약품을 조제하고도 그 기재를 하지 아니하고, ③ 마약류소매업자는 향정신성의약품을 판매 또는 수수할 때에는 그 내용을 장부에 기재하여야 함에도 원고가 가지고 있는 향정신성의약품인 ◊◊팜(0.5mg) 실재고량이 428.5알임에도 컴퓨터 장부상에 421.5알로, 리▲(5mg)은 실재고량이 98알임에도 컴퓨터 장부상에는 97알로 기재하여 두고 있다가 경상남도 보건소 약국 지도·감식반에 적발되었다.
2. 이에 피고는 경상남도 보건소장으로부터 원고의 위와 같은 약사법 및 마약류관리에관한법률위반 행위를 적발하였으니 위반업소에 대한 조치를 하라는 통보를 받고, 청문절차를 거쳐, 약사법 위반행위에 관하여는 업무정지 16일(의약품개봉판매 15일+처방전조제내역미기재 3일/2)에 갈음하는 과징금 912만원을, 마약류관리에관한법률위반행위에 관하여는 마약류취급업무정지 3월에 갈음하는 과징금 270만원을 각 부과하는 처분을 하였다.(이하 ‘종전 처분’)
3. 원고가 종전 처분에 대하여 피고를 상대로 이 법원 2002구합1629호로 업무정지및과징금부과처분취소소송을 제기하였는데, 이 법원은 2002. 11. 6. 원고의 위와 같은 법령위반사실은 인정되나 위 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 이유로 위 처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 피고가 이에 대하여 부산고등법원 2002누5344호로 항소하였으나 원심판결과 같은 이유로 항소기각판결이 선고되어 그대로 확정되었다.
4. 피고는 2003. 10. 27. 원고에 대하여 종전 처분과 동일한 사유 및 동일한 법령을 근거로 하되, 다만, 종전 처분을 절반으로 감액하여 약국업무정지 8일에 갈음한 과징금 4,560,000원 및 마약류취급업무정지 1월 15일에 갈음한 과징금 1,350,000원의 각 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다.
판단
1. 원고는 100알들이 또는 120알들이 대용량 의약품 용기를 개봉하여 그 속에 든 10알들이 소포장의약품을 개별 판매한 사실이 인정되고 이는 명백히 구 약사법 제39조에서 금한 개봉판매행위에 해당한다.
2. 재량권 일탈·남용 여부 (소극)
- 피고가 종전 처분에 대한 확정 판결 이후 이러한 점을 고려하여 과징금을 절반으로 감경하여 다시 이 사건을 처분한 점, 의약분업의 정착 및 의약품유통질서의 확립, 엄격한 마약류관리의 필요 등 공익상의 요청이 절실한 점 등에 비추어 볼 때, 재량권의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
3. 위 사건 확정판결의 기판력에 저촉 내지 취소판결의 기속력에 저촉되는지 여부(소극)
- 피고가 처분사유 자체는 존재하나 재량권의 일탈·남용이 있어 위법하다는 위 확정판결의 취지에 따라 종전 처분 내용을 일부 감액하여 다시 이 사건 처분을 한 이상 이 사건 처분이 확정판결의 기판력 또는 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.
해설 1. 원고는 종전 처분에 대하여 2002구합1629호로 취소소송을 제기하였고, 법원은 원고의 법령위반사실은 인정되나 위 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 이유로 위 처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 피고가 이에 대하여 2002누5344호로 항소하였으나 같은 이유로 항소기각판결이 선고되어 그대로 확정되었다. 그리하여 피고는 이에 대해 종전 처분의 절반에 해당하는 이 사건 처분을 하였고, 원고는 이 사건 처분에 대하여 다시 2004구합149로 다투었으나, 결국 법원은 이 사건 처분은 재량권의 남용에 해당하지 않는다고 판단한 사례.
2. “의약품(일반의약품 및 전문의약품)의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니한 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편, 의약품의 효능이나 부작용 등에 대한 설명서 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는 데 그 규정 취지가 있는 것으로서, 약사법의 입법목적 및 약사법이 정하는 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련되는 규정이라 할 것이고”(대법원 2007.9.20. 선고 2007두6946 선고 판결).
3. 구 약사법 제71조의3 제1항 및 구 마약류관리에관한법률 제46조 제1항에 의한 각 과징금의 액수는 위반행위 종별에 따른 과징금 산정기준을 고려하여 위반행위의 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 참작하여 사안에 따라 적정하게 정하여야 할 것이고, 이 사건 처분과 같은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 살펴 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두9766 판결 참조).
4. 행정처분의 내용에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때 인정되는 취소판결의 기판력 또는 기속력은 거기에 적시된 내용의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 행정처분을 할 수 있다.
5. 위 사안에 적용된 구약사법 제69조 제1항 본문 및 제3호, 제39조 본문(의약품개봉판매의 점), 제24조 제2항(처방전조제내역 미기재의 점), 제71조의3 제1항, 구 약사법 시행규칙 제89조 [별표6] Ⅱ. 개별기준 제14호(처방전 조제내역 미기재 업무정지 3일), 제40호(의약품개봉판매 업무정지 15일)는 현행 약사법 제76조 제1항 제3호, 제48조 본문(개봉 판매 금지), 제28조(조제된 약제의 표시 및 기입) 제2항, 제81조 제1항, 약사법 시행규칙 제96조 [별표8] Ⅱ. 개별기준 제13호 카목, 제36호에 각각 해당한다.
6. 위 사안에 적용된 구 마약류관리에관한법률 제44조 제1항 제3호, 동법시행규칙 제43조 [별표3] Ⅱ. 개별기준 제9호는 각각 현행 마약류 관리에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 자목, 동법 시행규칙 제43조 [별표3] Ⅱ. 개별기준 제10호에 해당한다.
7. 구 약사법 제24조 제2항(조제된 약제의 표시 및 기입)의 위반에 관한 구 약사법 시행규칙 [별표6] Ⅱ. 개별기준 제14호에 따른 처분기준은 종래 [업무정지 3일-7일-15일-1월]이었으나, 현행 동법 시행규칙 [별표8] Ⅱ. 개별기준 제13호 카목에 따르면 [경고-업무정지 3일-5일-15일]로 완화되어 규정되어 있다.
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