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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 부당이득금징수처분취소(대법원 2005두13964외) - 처방전별이 아닌 의약품별로 이루어진 일별 포괄적 동의만에 근거하여 변경조제한 경우
쟁점 각종 보험급여에 대한 지급결정이 있었음에도 근로복지공단이 수급권자가 지출한 비용이 각종 보험급여 항목에 해당하지 아니한다는 이유로 그 지급을 전부 또는 일부 거절하는 경우, 이를 행정처분으로 보고 항고소송(취소소송)의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)
원처분 보건복지부장관이 2004. 5. 22. 원고에게 한 부당이득 127,366,650원의 징수처분
등록일 2015.01.07
사실관계 1. 원고는 2000. 10. 27. 보건복지부장관으로부터 약사면허를 받고 2000. 10. 27. 서울 ○○구 ○○동 소재 건물에 국민건강보험법상 요양기관인 ◈◈약국을 개설하여 운영하는 자이다.
2. 의사 박◉◉은 원고의 형으로서 1991. 4. 18.부터 원고의 위 약국 바로 옆 건물에서 내과의원을 운영하고 있었는데, 의약분업 후 상용처방의약품목록이 제대로 마련되지 아니한 상황이어서 처방전을 작성함에 있어 인근의 약국들에서 대부분 구비하고 있을 것으로 생각하였던 오리지널 약품으로 조제하도록 하였다.
3. 오리지널 약품은 제너릭 약품(일명 복제 약품)에 비하여 가격이 상당히 높았으므로 환자들이나 위 의원의 인근 약사들로부터 가격이 저렴한 제너릭 약품이나 동일한 효능의 다른 약품으로 변경·대체조제하여 달라는 요구를 받는 경우가 자주 있었고, 박◉◉은 약사들로부터 변경·대체조제하여 동의를 요청 받는 경우 자신의 전문적 지식과 임상경험에 비추어 그 효과가 동일하고 다른 부작용이 없다고 판단하는 경우 이에 동의하여 주었다.
4. 원고 역시 박◉◉ 발행의 처방전에 기재된 약품 중 일부에 대하여 성분·함량 및 제형이 동일한 다른 의약품으로 대체하여 조제하거나 처방의약품을 변경하여 조제하고자 하는 경우 박◉◉에게 사전에 전화로 동의를 구하였고, 이에 박◉◉은 원고에게 1일 단위로 포괄하여 각 의약품의 변경조제 및 대체조제를 할 수 있다는 내용의 동의를 하였다.
5. 원고는 박◉◉의 위와 같은 동의에 따라 이 사건 조제한 경우 그 당일 저녁에 박◉◉에게 이 사건 조제를 한 환자의 목록을 제출하여 확인을 받았고, 원고 및 박◉◉ 모두 이 사건 조제된 약품을 다시 전산 입력한 다음 그 약품을 기준으로 요양급여비용을 청구하였다.
6. 원고는 이로써 변경조제로 인한 요양급여비용으로 113,155,770원, 대체조제로 인한 요양급여비용으로 14,250,426원, 합계 127,366,650원을 지급받았다.
7. 건강보험심사평가원은 현지조사를 실시한 결과, 원고가 2000. 11. 1.부터 2001. 8. 31.까지 이 사건 조제 당시 처방전 발행 의사의 사전 동의를 얻지 않았을 뿐만 아니라 처방전 소지인에게 변경·대체조제 사실을 알리지 아니하는 등 약사법을 위반하였으므로 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 지급받은 자에 해당한다는 이유로, 2004. 5. 22. 원고에 대하여 이 사건 조제 부분에 대한 요양급여비용 127,366,650원을 부당이득으로 징수하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
판단 1. 변경·대체조제에 있어 요구되는 처방전 발행의사 동의의 의미
- 구 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라 한다) 제23조 제1항, 제23조의2 제1항 각 조문에 규정된 동의는 변경ㆍ대체조제 이전에 처방전별로 이루어지는 개별적ㆍ구체적인 동의만을 의미하고, 의약품별로 이루어지는 포괄적인 동의는 이에 해당하지 않는다.
2. 처방전 발행의사의 동의 없는 변경·대체조제가 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 규정된 부당이득의 징수 사유에 해당하는지 여부(적극)
- 구 국민건강보험법(2002. 12. 18. 법률 제6799호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항은 “공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.”고 규정하고 있는바, 구 국민건강보험법 제39조 제1항 제2호에 규정된 요양급여로서의 약제의 지급은 약사법 등 관계 규정에 따라 행하여질 것을 당연한 전제로 하고 있으며, 약사법이 처방전을 발행한 의사의 동의 없는 변경ㆍ대체조제를 원칙적으로 금지하고 이를 위반할 경우 약사에 대하여 형사처벌을 하는 규정을 두고 있는데, 의사의 동의를 받아야 하는 경우에 그 동의를 받지 아니하고 변경ㆍ대체조제한 약제를 지급하는 것은 현행 의약분업 제도의 본지에 반하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 약사가 처방전별로 이루어진 개별적ㆍ구체적인 사전 동의 없이 의약품별로 이루어진 포괄적인 사전 동의 만에 근거하여 약제의 지급을 하고 보험급여비용을 받은 때에는 국민건강보험법 제52조 제1항에 규정된 부당이득의 징수 사유에 해당한다.
3. 원고가 처방전 발행 의사의 동의 없이 이 사건 조제를 하였고, 그와 같은 원고의 행위가 구 국민건강법 제52조 제1항에 규정된 부당이득의 징수 사유에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
해설 1. 1심에 의하면 "원고가 비록 처방전에 대한 변경·대체조제시마다 일일이 박◈◈의 사전동의를 받았는지 여부를 확인할 수는 없다 하더라도, 원고와 박◈◈의 관계 등에 비추어 보면 박◈◈이 원고의 위 각 변경·대체조제에 대하여 포괄적으로 사전에 동의하였다고 봄이 상당하고, 박◈◈이 처방전에 기재한 약품만으로 조제하도록 하는 등의 특별한 소견을 기재하지 아니한 이상 원고로서는 위와 같이 변경·대체조제에 대하여 동의를 받은 위 약품으로 변경·대체조제를 할 수 있었다"고 판단하였다.
2. 또한 "약사에게 부여된 변경·대체조세시 그 내용을 처방전에 기재하고 이를 환자에게 확인시킬 의무는 환자에 대한 설명의무로서 그와 같은 의무의 이행을 하지 아니한 경우 위 규정에 의하여 약사법 위반을 이유로 형사처벌을 하거나 약사법 제71조 제2항에 의하여 약사의 자격정지를 명하는 것은 별론으로 하고 그와 같은 의무 위반으로 약사의 변경·대체조제 자체가 위법하게 된다고 볼 수 없으므로, 원고로서는 위 각 변경·대체조제에 대한 요양급여비용을 적법하게 청구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 결국 위 각 변경·대체조제에 대하여 요양급여비용을 지급받은 것이 사위 기타 부당한 방법에 해당하지 아니한다."고 판단하여 원고 승소 판결을 내렸다.
3. 그러나 대법원은 "각 조문에 규정된 동의는 변경ㆍ대체조제 이전에 처방전별로 이루어지는 개별적ㆍ구체적인 동의만을 의미하고, 의약품별로 이루어지는 포괄적인 동의는 이에 해당하지 않는다"고 하여 이에 근거한 요양급여비용 청구도 사위 기타 부당한 방법에 의하여 보험급여비용을 받은 경우에 해당하므로 원심을 파기하고 환송하였다.
4. 실제 의약분업 이후 약국을 운영하는 약사로서는 의사가 처방하는 모든 의약품을 구비할 수 없으므로 처방전에 처방된 의약품에 대하여 일정한 요건 하에 처방의 변경·수정, 대체조제 등이 가능하다. 위와 같은 경우, 의사의 동의를 받는 방법에 대하여 이 판례에서 명확히 설명하고 있는 바, 원칙적으로 약사는 각 약품별로 처방전에 따라 조제할 때마다 사전 동의를 받아야 하며, 포괄적으로 사전에 동의하는 것은 금지된다. 위 판례는 의약분업의 취지에 맞게 처방전의 작성은 의사에게 있음을 확인시켜주고 있으며 예외적으로 부득이한 경우 일정한 요건 하에 약사에게 처방전을 변경·수정, 대체조제할 수 있도록 하고 있다.
4. 구 약사법 제23조(처방의 변경·수정), 제23조의2(대체조제), 제24조(조제된 약제의 표시 및 기입), 구 국민건강보험법 제52조(부당이득징수)는 각각 현행 약사법 제26조, 제27조, 제28조, 현행 국민건강보험법 제57조에 해당한다.
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