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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 업무정지및과징금부과처분취소(울산지방법원 2002구합1629) - 의약품 개봉판매 금지 조항
쟁점 개봉판매금지, 처방전미기재 및 향정신성의약품의 재고불일치를 이유로 내린 이 사건 과징금부과처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부(적극)
원처분 양산시장이 2002. 1. 17. 원고에 대하여 한 업무정지 16일에 갈음한 과징금 9,120,000원 및 마약류취급업무정지 3월에 갈음한 과징금 2,700,000원의 각 부과처분
등록일 2014.12.30
사실관계 1. 원고는 양산시 ○○읍 ○○리 소재 건물에서 △△약국이라는 상호로 약국개설 등록을 한 후 이를 경영하고 있는 약사이자 마약류 소매업자로서 2001. 12. 7. 12:00경 ① 누구든지 구 약사법 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 팔수 없음에도 의약품 제조업자인 주식회사 ◌◌당이 제조한 100알들이 “펜▴” 1통을 개봉하여 30알을 판매하고 나머지 70알을, 주식회사 ◌◌제약이 제조한 120알들이 “바이□□” 1통을 개봉하여 20알을 판매하고 나머지 100알 등을 약국 접수대 밑 서랍에 넣어 각 보관하고, ② 약사가 조제를 한 때에는 당해 처방전에 조제 연월일 기타 보건복지부령으로 정하는 사항을 기재하여야 함에도 의사가 환자 5명에게 발행한 처방전에 따라 의약품을 조제하고도 그 기재를 하지 아니하고, ③ 마약류소매업자는 향정신성의약품을 판매 또는 수수할 때에는 그 내용을 장부에 기재하여야 함에도 원고가 가지고 있는 향정신성의약품인 ◊◊팜(0.5mg) 실재고량이 428.5알임에도 컴퓨터 장부상에 421.5알로, 리▲(5mg)은 실재고량이 98알임에도 컴퓨터 장부상에는 97알로 기재하여 두고 있다가 경상남도 보건소 약국 지도·감식반에 적발되었다.
2. 이에 피고는 경상남도 보건소장으로부터 원고의 위와 같은 약사법 및 마약류관리에관한법률위반 행위를 적발하였으니 위반업소에 대한 조치를 하라는 통보를 받고, 청문절차를 거쳐, 약사법 위반행위에 관하여는 업무정지 16일(의약품개봉판매 15일+처방전조제내역미기재 3일/2)에 갈음하는 과징금 912만원을, 마약류관리에관한법률위반행위에 관하여는 마약류취급업무정지 3월에 갈음하는 과징금 270만원을 각 부과하는 처분을 하였다.
판단
1. 원고는 100알들이 또는 120알들이 대용량 의약품 용기를 개봉하여 그 속에 든 10알들이 소포장의약품을 개별판매한 사실이 인정되고 이는 명백히 구 약사법 제39조에서 금한 개봉판매행위에 해당한다.
2. 원고가 100알들이 및 120알들이 대용량포장용기에서 10알들이 소포장 단위로 개봉판매한 의약품들은 2000. 7. 1. 의약분업이 시작되기 전 대용량단위로 구입한 의약품들이었기 때문에 부득이 소포장 단위로 판매하지 않을 수 없었던 사실, 원고가 보관하고 있던 처방전이 모두 10만장에 이르는데 그 중 5장만이 조제내역이 미기재되어 있던 사실, 향정신성의약품 장부 미기재 부분은 처방전에 기재된 ◊◊팜 7알을 처방전 발행 의사인 백○○의 허락 아래 동일한 효능을 갖는 ◈◈스 7알로 대체조제하고 이를 관리하는 컴퓨터 프로그램의 파일내용을 정리하지 못한 과실로 실재고량과 차이가 발생한 사실, 원고가 이 건 위반행위로 정도가 경미하다는 이유로 기소유예 처분을 받은 사실 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
해설 1. “의약품(일반의약품 및 전문의약품)의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니한 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편, 의약품의 효능이나 부작용 등에 대한 설명서 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는 데 그 규정 취지가 있는 것으로서, 약사법의 입법목적 및 약사법이 정하는 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련되는 규정이라 할 것이고”(대법원 2007.9.20. 선고 2007두6946 선고 판결).
2. 약사법 제71조의3 제1항 및 마약류관리에관한법률 제46조 제1항에 의한 각 과징금의 액수는 위반행위 종별에 따른 과징금 산정기준을 고려하여 위반행위의 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 참작하여 사안에 따라 적정하게 정하여야 할 것이고, 이 사건 처분과 같은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 살펴 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두9766 판결 참조).
3. 의약분업 직후에는 의약품 개봉 판매 금지 조항의 적용으로 인하여 기존에 생산·제조되던 의약품의 대용량 포장 단위 그대로 판매하게 됨으로써, 일반 소비자인 국민들은 원하지 않는 만큼의 많은 양의 약을 구매하게 되어 약국을 상대로 불만을 토로하게 되었다. 이 사안도 그와 관련된 것으로 보이며, 원고는 그 전에 구매한 대용량 포장 약품들을 처치 곤란하다는 이유로 위와 같은 위법을 저지른 것으로 판단된다. 한편, 현재는 의약품 제조업자들의 일반의약품 소포장 제조가 활발해 지면서 위와 같은 문제는 해결되었다.
4. 위 사안에 적용된 구약사법 제69조 제1항 본문 및 제3호, 제39조 본문(의약품개봉판매의 점), 제24조 제2항(처방전조제내역 미기재의 점), 제71조의3 제1항, 구 약사법 시행규칙 제89조 [별표6] Ⅱ. 개별기준 제14호(처방전 조제내역 미기재 업무정지 3일), 제40호(의약품개봉판매 업무정지 15일)는 현행 약사법 제76조 제1항 제3호, 제48조 본문(개봉 판매 금지), 제28조(조제된 약제의 표시 및 기입) 제2항, 제81조 제1항, 약사법 시행규칙 제96조 [별표8] Ⅱ. 개별기준 제13호 카목, 제36호에 각각 해당한다.
5. 위 사안에 적용된 구 마약류관리에관한법률 제44조 제1항 제3호, 동법시행규칙 제43조 [별표3] Ⅱ. 개별기준 제9호는 각각 현행 마약류 관리에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 자목, 동법 시행규칙 제43조 [별표3] Ⅱ. 개별기준 제10호에 해당한다.
6. 구 약사법 제24조 제2항(조제된 약제의 표시 및 기입)의 위반에 관한 구 약사법 시행규칙 [별표6] Ⅱ. 개별기준 제14호에 따른 처분기준은 종래 업무정지 3일-7일-15일-1월이었으나, 현행 동법 시행규칙 [별표8] Ⅱ. 개별기준 제13호 카목에 따르면 경고-업무정지 3일-5일-15일로 완화되어 규정되어 있다.
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