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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 약사면허취소처분취소(서울고등법원 92구6701) - 금고 이상의 형을 받은 약사와 약사면허취소
쟁점 구 약사법(1991.12.31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항에 따른 약사면허취소처분이 재량행위인지 여부(소극)
원처분 보건사회부장관(현 보건복지부장관)이 1992. 3. 5. 원고에 대하여 한 약사면허취소처분
등록일 2014.12.22
사실관계

1. 원고는 약국을 개설하여 약사로서 종사하여 오던 중 1989. 7. 7. 서울형사지방법원에서 위증죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 같은 해 11. 28. 위 형이 확정되고 또한 1991. 1. 11. 서울지방법원 남부지원에서 횡령죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받고 위 형이 1992. 1. 17. 확정되었다.
2. 이에 피고는 1992. 3. 5. 원고가 위와 같이 금고 이상의 형을 받았다하여 구 약사법(1991. 12. 31. 법 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항에 따라 원고에 대한 약사면허를 취소하는 처분을 하였다.
판단
1. 서울고등법원 92구6701 판결에 따르면, 구 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 그 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 위 조항의 취지는 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 무조건 약사면허를 취소하여야 한다는 것이 아니라 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사면허를 취소할 수 있다는 데 있고 따라서 약사면허의 취소 여부에 대한 판단의 재량을 보건사회부장관에게 부여하고 있다고 해석함이 상당하다고 판시하였다.
2. 그러나 상고심인 대법원 92누19026에 따르면, 구 약사법 제71조 제1항은 "보건사회부장관은 약사가 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소한다"고 규정하여 금고 이상의 형을 받은 자에 대한 약사면허의 취소에는 보건사회부장관에게 재량권을 부여하고 있지 않다고 판시함으로써 원심 판결을 파기 환송하였다.
해설 1. 위 사례는 구 약사법 제71조 제1항의 해석에 관한 쟁점이 문제가 된 사안으로써, 이 사건의 대법원 판결에서는 재량행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
2. 다만, 이 사건 적용법규인 구 약사법(1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 그 후로 1991. 12. 31. 법률 제4486호로 개정되면서 제71조 제1항에서 “보건사회부장관은 약사가 제4조 제1항 제1호·제2호·제4호 또는 제5호에 해당하거나 또는 금고이상의 형의 선고를 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다.”고 하여 재량행위 임을 명시하였고, 판례도 이를 따라 재량행위로 판단하였다(서울행정법원 1998.11.11. 선고 98구18410 판결).
3. 위 규정은 다시 2002. 3. 30. 법률 제6685호로 개정되어 “보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 제4조 제1항 제2호 및 제4호 내지 제6호의 1에 해당하게 된 때에는 그 면허를 취소하여야 한다”고 규정하면서, 제4조 제1항 제6호에서 “약사법·마약류관리에관한법률·보건범죄단속에관한특별조치법, 의료법, 형법 제347조(허위로 약제비를 청구하여 환자나 약제비를 지급하는 기관 또는 단체를 기망한 경우에 한한다. 이하 같다) 그 밖에 약사에 관한 법령을 위반하여 금고이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”로 취소처분은 기속행위에 해당하나 ‘모든 범죄’ 행위가 아닌 ‘관련 법률’을 명시하기에 이르렀다.
4. 현행 약사법은 제79조 제1항에서 “보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 제5조제1호부터 제4호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하면 그 면허를 취소하여야 한다”고 규정하고 있고, 제5조 제4호에서 “ 「약사법」·「마약류관리에 관한 법률」·「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」·「의료법」·「형법」 제347조(거짓으로 약제비를 청구하여 환자나 약제비를 지급하는 기관 또는 단체를 속인 경우만 해당한다. 이하 같다), 그 밖에 약사(藥事)에 관한 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자”로 그 관련 법령을 명시하고 있다.
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