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판례해석
사건명 한약업사자격인정서교부신청반려처분취소(서울고등법원 89구6565) - 한약업사자격시험 선발방식
쟁점 구 약사법시행령에 규정된 한약업사 선발시험 방식에 근거하여 내린 한약업사자격인정서교부신청반려처분의 위법성(소극)
원처분 충청남도지사가 1989. 10. 4. 원고에 대하여 한 한약업사자격인정서교부신청반려처분
등록일 2014.12.22
사실관계 1. 원고는 1983. 11. 27. 충청남도지사가 시행하는 충남 ○○군 ○○지역 한약업사 시험에 응시하여 78.4점의 성적을 얻었는데, 1개면에서는 1명의 합격자만을 선발한다는 공고에 의하여 합격자가 결정되고 차점자인 청구인은 불합격 처분을 받게 되어 1988. 11. 24. 충청남도지사에게 한약업사자격인정서 교부신청을 하였으나 위 신청서가 반려되었으므로 1989. 6. 21. 위 반려처분의 취소를 구하는 소송을 서울고등법원 89구6565호로 제기하였다.
2. 원고는 위 법원에 위 소송상 재판의 전제가 되는 구 약사법 제37조 제2항에 대한 위헌심판제청신청을 하였고, 이에 위 법원은 1990. 5. 25. 위 위헌심판제청신청을 기각하는 결정을 하였다.
3. 원고는 같은 해 5. 30. 위 결정을 송달받고 같은 해 6. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 약사법(제정 1963. 12. 13. 법률 제1491호, 개정 1971. 1. 13. 법률 제2279호, 1986. 5. 10. 법률 제3825호) 제37조 제2항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
4. 또한 원고는 충청남도지사가 한 원고에 대한 위 한약업사 자격인정서 교부신청 반려처분이 청구인의 평등권 또는 직업선택의 자유 등 헌법상 보장된 기본권을 침해한 공권력의 행사에 해당한다고 주장하면서, 위 심판청구사건이 계속중인 1990. 9. 11. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 추가로 청구하였다.
판단 1. 구 약사법 제37조 제2항이 "한약업사는... 대통령이 정하는 한약업사 시험에 합격한 자에게 허가한다"고 규정함으로서 위 선발시험의 시행방법에 관하여 전적으로 대통령령에 위임하고 있는 이상 그와 같은 위임에 따른 위 구 약사법시행령 제29조, 제31조가 위 한약업사시험의 시행에 있어 한약업사허가예정인원을 지역별로 미리 정하고 그 시험성적순에 따라 허가예정인원만을 합격자로 결정하도록 규정하고 있는 것은 위 법 제37조 제2항에서 대통령령에 위임한 선발시험방법의 범주에 당연히 포함된다 할 것이어서, 위 시행령의 규정이 모법의 위임을 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.
2. 한약업사자격인정서교부신청반려처분에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판의 청구를 할 수 없는 것 이므로 청구인의 위 헌법소원 심판청구부분은 결국 구제절차를 모두 거치지 아니하고 제기한 것이어서 부적법하다.
3. 한약업사의 허가 및 영업행위에 대하여 지역적 제한을 가한 내용의 이 법 제37조 제2항의 위헌여부에 관한 헌법소원심판의 청구는 위 법률조항이 오로지 국민 건강의 유지 및 향상이라는 공공의 복리를 위하여 마련된 것이고, 그 제한의 정도 또한 목적을 달성하기 위하여 적정한 것이라 할 것이므로 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배된다거나 헌법 제14조의 거주이전의 자유 및 헌법 제15조의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다.
4. 위 시행령 소정의 시험방식에 따른 선발시험에서 최고득점을 얻지 못한 원고를 불합격처리를 하고 그와 같이 위 시험에 불합격한 원고의 이 사건 자격인정서 교부신청을 반려한 피고의 조치는 정당하다.
해설


1. 한약업사자격인정서교부신청반려처분에 관한 취소소송인 1993. 6. 17.선고 92구18841과 사건과 해당지역만 다를 뿐 사실관계의 구성은 유사하다. 다만 본 사안에서는 헌법재판소법 제68조 제1항 및 제2항에 따른 별도의 헌법소원을 각 제기하여 근거법령의 위헌 여부를 청구인이 다투었으나 각하 및 합헌 결정으로 인하여, 결국 원고의 한약업사자격인정서교부신청반려처분에 관한 취소소송은 기각된 사례이다.
2. 구 약사법 제37조 제2항 및 구 동법 시행령 31조는 각각 현행 약사법 제45조 3항 및 동법 시행령 30조에 규정되어 있다.
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