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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 약국업무정지처분취소(서울고등법원 91구12921) - 허가받지 않은 수입의약품판매와 약국업무정지처분
쟁점 허가 받지 않은 수입의약품의 판매 행위에 대하여 내려진 30일간 업무정지 처분의 위법성(적극)
원처분 서울특별시 종로구 보건소장이 1991. 5. 29. 원고에 대하여 한 업무정지 명령
등록일 2014.12.22
사실관계
1. 원고는 약사로서 ○○○○약국이라는 상호로 약국을 운영하던 중, 1991. 1. 경 관광 및 사업목적차 미국 로스엔젤레스에 갔다가 그 곳 의약품 도매상으로부터 백혈병과 신부전증 환자의 혈액투석시 필수품으로 강력한 조혈작용을 하는 신개발약품이라는 주사약 △△△샘플 2씨씨 짜리 9개를 받아 귀국시 김포공항 세관에 신고를 하고 소정의 관세를 납부한 후 가지고 들어와 위 약국에 보관하였다.
2. 원고의 직원이 1991. 3. 29. 의사의 처방전을 가지고 위 약품을 찾는 손님에게 위 샘플 중 1개를 금 45,000원을 받고 판매하여, 피고는 허가받은 수입업자에 의하여 수입된 것이 아닌 의약품을 판매한 경우에 해당된다는 이유로 구 약사법 제69조 제1항, 제3호, 같은 법 시행규칙 제27조 제3항 제1호에 의거하여 원고에게 30일간 영업정지명령을 내렸다.
판단
1. 원고 판매의 주사약 △△△이 허가된 수입업자에 의하여 허가를 받아 수입된 의약품이 아님이 명백하므로, 원고는 구 약사법 제38조, 같은 법 시행규칙 제27조 제3항 제1호를 위반하였다고 할 것이고, 이는 같은 법 제69조 제1항 제3호 의하여 업무정지명령 사유에 해당하므로 이 사건 업무정지처분이 정당한 사유 없이 행하여졌다는 주장은 이유 없다.
2. 원고의 종업원이 단 1회 1개의 제품만을, 그것도 의사의 처방전을 가져와 그 제품을 찾는 손님에게 판매한 점, 위 제품과 같은 의약품이 그 후 수입허가 되어 다른 업자에 의하여 수입되어 판매되고 있는 점, 원고의 약국은 대형약국으로 30일간 영업을 하지 못할 경우 그 손해가 막대하다는 점을 고려할 경우 이 사건 업무정지명령은 재량권을 남용하여 위법하다.
3. 위 약사법 제69조 제1항은 같은 법에 위반한 약국개설자에 대한 영업정지등의 처분권한을 구청장에게 부여하고 있음에도, 보건소장으로 처분권한위임에 관한 조례 및 다른 규정이 없으므로 이 사건 업무정지명령은 권한이 없는 자가 한 위법한 처분이다.
4. 구 약사법 제69조의 2에 의하면, 같은 법 제69조에 의한 처분을 하기 위해서는 이해관계인들에게 사전청문의 기회를 주도록 규정하고 있는데, 이를 거치지 않았으므로 위법하다.
해설
1. 위 적용 약사법 제38조, 같은 법 시행규칙 제27조 제3항 제1호는 이후 여러 차례 개정되어 현행 약사법 제47조 및 같은 법 시행규칙 제62조 제1항 제1호, 제4호에 대응된다고 할 것이다.
2. 다만 이 사건의 허가받지 않은 수입 의약품의 고객에 대한 ‘판매 및 진열’행위는 위 사건 당시 구 약사법시행규칙 제27조 제3항 제1호의 적용이 정확하다고 할 것이나, 현행 시행규칙에 따르면 여러차례 개정으로 인하여 현행 시행규칙 제62조의 적용보다는 약사법 제42조 제1항 및 제61조 제1항 제2호의 위반으로 약사법 제76조 제1항 3호에 따른 업무정지 (제96조〔별표 8〕행정처분의 기준 Ⅱ. 개별기준의 위반사항 제60호에 해당하여 경고-3일-7일-15일 업무정지)내지 벌칙 93조 제1항 제10호의 적용이 문언상 보다 가깝다고 할 것이다.
3. 이 사건은 인정사실에서 살펴볼 수 있듯이, 원고가 입을 손해 및 참작 사유 등과 비교하였을 때 30일간의 영업정지명령은 가혹하다 할 것이므로, 재량권 남용에 해당한다고 판단.
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