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판례해석
사건명 한약업사영업소이전허가신청반려처분취소(서울고등법원 88구11003) - 한약업사 허가의 지역적 범위 제한
쟁점 한약업사 허가의 지역적 범위을 한정한 약사법 제37조 제2항의 위헌 여부(소극)
원처분 서울특별시 강동구 보건소장의 한약업사 영업소 이전허가신청 반려처분
등록일 2014.12.23
사실관계
원고 정△△(선정당사자) 및 소외 선정후 탈퇴자들{원고(선정당사자) 정△△ 및 위 탈퇴자들을 합쳐 원고 등이라 약칭}은 1983년도에 충청남도, 충청북도 또는 경기도지사가 시행한 한약업사시험에 합격한 후 당해 도지사 또는 그 소속관할군수의 허가를 받아 그 관내에서 영업소를 두고 한약품판매업을 하여 오던 중 영업부진 등의 이유를 내세워 서울특별시장에게 원고 등의 각 한약업사 영업소를 서울특별시 관내에 있는 동지역으로 이전할 수 있도록 허가해 달라는 신청을 하였던 바, 서울특별시장은 위 각 신청서를 그 각 이전희망지 별로 그 구역을 관할하는 피고들에게 이송하여 이를 처리하도록 하였다.
2. 이에 대하여 피고들은 구 약사법 시행규칙 제24조 제2항의 규정상 한약업사는 당초 그 영업허가를 한 도지사의 관내지역 안에서 그 영업소를 이전하고자 하는 경우에 이를 허가할 수 있을 뿐 원고등과 같이 서울특별시 이외의 지역에서 서울특별시 관내로 그 영업소를 이전하는 것은 허용되지 아니하여 위 각 신청을 허가할 수 없다는 이유로 각 반려하는 처분을 하였다.
판단 1. 88구11003 판결은 대법원의 환송판결(대법원 1988. 9.27. 선고 87누405 판결)에서 밝힌 파기이유에 따라 한약업사의 영업소이전허가에 관한 근거규정인 구 약사법시행규칙 제24조는 구 같은 법 제35조 제3항, 제37조 제2항에 바탕을 둔 것이고, 서울특별시행정권한위임조례(현 서울특별시사무위임조례)는 지방자치에관한임시조치법(지방자치법 시행과 동시에 폐지) 제5조의2에 근거를 둔 것으로서, 같은 조례 제5조 제17호에 의하면 약사법 제35조에 관한 권한이 보건소장에게 위임되어 결국 한약업사의 영업소 이전에 관한 허가권은 보건소장에게 적법하게 위임되었다고 판단하고 있는 바, 이 판단은 그에 대한 상고심(89누1452 판결)도 기속하는 것이므로 그 결론을 달리할 수 없다.
2. 한약업사의 영업소는 그 수급조절 기타 공익상 필요하다고 인정되는 경우에 도지사의 허가를 얻어, 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역 내에 있는 다른 면으로만 이전이 가능하고 그 관할구역을 벗어나 다른 도지사나 서울특별시장 등의 관할구역으로 이전하는 것은 허용되지 않는다.
3. 1983.12.30. 보건사회부령 제737호로 개정된 위 시행규칙의 부칙 제2조는 이 규칙 시행전에 실시한 한약업사시험에 합격한 자에 대하여는 제23조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있을 뿐이어서, 그 규정이 당초 하가된 면에서 다른 도나 서울특별시로 영업소를 이전하는 것을 허용하는 근거지가 되지 아니한다.
4. 한약업사의 영업을 일정지역에 한정하여 허가하는 것은 결국 국민건강의 유지, 향상이라는 공익상의 목적달성을 위하여 불가피하다 할 것이고, 한약업사시험은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어 지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었을 터이므로 구 약사법 37조 제2항이 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.
해설 1. 위 고등법원의 판단 및 대법원의 판단을 종합하여 보면, 한약업사의 자격은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어 진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있으며, 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역 내에 있는 다른 면으로만 이전이 가능하다.
2. 한약업사에 대한 구 약사법 제35조, 제37조 제2항은 현행 약사법 제45조 제1항 및 제 3항에 규정되어 있으며, 제1항에서 “제44조 제2항 제2호에 따른 한약업사 및 의약품 도매상이 되려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가 받은 사항을 변경할 경우에도 또한 같다”고 규정하여 ‘시장·군수·구청장’에게 허가 및 그 변경을 구하도록 하고 있다.
3. 한편 이 사건에서, 지방자치에관한임시조치법(지방자치법이 1988. 4. 6. 전면개정되어 1988. 5. 1.부터 시행됨으로써 그 부칙 제6조에 의해 폐지) 제5조의2 및 서울특별시행정권한위임조례(현 서울특별시사무위임조례) 제5조 제1항 별표를 근거로 각 보건소장(각 피고)들에게 권한 위임되어 있었던 사항은, 현재 지방자치법 제104조 및 서울특별시사무위임조례 제5조 제2항, [별표1]에 근거하여 약사법 제45조에 관해서는 ‘구청장’에게 사무위임 되어 있다.
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