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의료행정/리베이트판례해석

판례해석
사건명 과징금부과처분취소(대법원 2007두6946외) - 개봉판매금지의약품 규정 위반과 과징금부과처분
쟁점 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법령에 근거하여 업무정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례
원처분 인천광역시 연수구보건소장이 2005. 9. 30. 원고에 대하여 한 과징금부과처분
등록일 2015.01.15
사실관계
1. 원고는 인천 ○○구 ○○동에서 ‘○○약국’을 개설하고 있는 약사이다.
2. 보건복지부, 식품의약품안전청, 건강보험심사평가원 및 인천광역시 소속 직원들로 구성된 ‘합동약국감시단’이 2005. 8. 5. 위 약국을 지도·감시하는 과정에서 200정 단위 ‘▢▢밀’의 포장이 개봉된 채 130정만 들어있는 상태로 일반판매대에 보관되어 있는 것을 발견하고, 구 약사법 제39조 위반으로 이를 적발하였다.
3. 피고는 2005. 8. 16. 원고에게 위 위반행위에 대하여 구 약사법 제69조 제1항 제3호, 제2항, 동법 시행규칙 제89조에 의하여 업무정지 15일의 처분을 사전통지 하였다가, 2005. 9. 30. 구 약사법 제71조의3 제1항, 제2항, 약사법 시행령 제29조에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 8,550,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
판단 1. 개봉판매여부(적극)
-① 원고가 감시단이 작성하여 준 확인서를 직접 읽어보고 순순히 서명하였으며, 개봉판매한 것으로 확인서에 기재된 항목 중 일부인 ‘○○넥스’에 대하여는 개봉 판매를 정당화하는 내용의 자료를 추후에 제출하기도 한 점에 비추어 보면 원고가 단지 ‘▢▢밀’을 개봉하여 보관하였음을 인정하는 취지에서 위 확인서에 서명하였다고 보기 어려움
-② 조제판매용 1,000정 단위 ‘▢▢밀’의 구입 수량 및 조제판매량으로 보아 그 재고가 부족하지 않았을 것임에도 굳이 가격이 더 비싼 일반판매용 200정 단위 ‘▢▢밀’을 개봉하여 조제판매에 사용할 이유가 없어 보이는 점,
-③ 200정 단위 ‘▢▢밀’을 개봉하여 조제에 사용하고는 이를 조제실에 그대로 놓아두지 않은 채 다시 일반판매대로 가져와 보관하였다는 것은 납득이 가지 않는 점
-④ 환자들의 반품요구에 원고가 응할 이유가 없을 뿐 아니라 반품 받은 것이라는 입증도 없는 점
등을 고려하면 개봉 판매는 넉넉히 추단할 수 있다.
2. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).
3. 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결).
4. 재량권 일탈·남용 여부(소극)
-① ‘▢▢밀’은 위염 및 변비 치료에 사용되는 수산화마그네슘 제제로서 오·남용 우려가 적고 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 일반의약품이기는 하지만, 신기능장애 또는 설사환자에게는 투여금지이며, 심기능장애나 고마그네슘혈증 환자에게도 신중히 투여하여야 하며, 장기적으로 대량 투여할 경우 고마그네슘혈증, 우유알칼리증후군이 나타날 수 있으므로 구입자에게 충분한 설명이 필요한 점.
-② 오히려 대형약국일 수록 관련 법령을 더욱 엄격하게 준수하여야 할 것.
-③ 약사의 의약품 개봉판매행위에 대하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은 법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 사전통지하고, 원고의 의견을 청취한 이후 같은 법 제71조의3 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것) 제29조 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 점.
-④ 감면사유가 있다고 보기 어려운 점.
등을 고려하면 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다.
해설 1. 1심에서는 원고의 행위가 약사법상 금지하고 있는 개봉판매를 하였다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으나, 항소심에서는 개봉판매의 점은 인정되나, 이 사건 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하므로 위법하다고 직권 판단하였다. 하지만 대법원은 일반의약품의 개봉판매행위에 대한 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다는 이유로 원심을 파기·환송하였고, 결국 환송심에서 원고의 항소를 기각한 사례.
2. 의약품의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조(현행 약사법 제48조)는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니한 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편 의약품의 효능이나 부작용 등에 대한 설명서 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는데 그 규정취지가 있는 것으로서, 약사법의 입법목적 및 약사법이 정하는 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련되는 규정이다.
3. 구 약사법 제39조(개봉판매금지)은 현행 약사법 제48조에 규정하고 있고, 현행 약사법 시행규칙 제96조 [별표 8] Ⅱ. 개별기준 제36호에 의하면 약국등의 개설자가 법 제48조를 위반하여 의약품을 개봉판매 한 경우 [업무정지 15일 - 1개월 - 허가취소]의 기준에 따르게 된다.
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