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판례해석
사건명 한약조제면허권존재확인(서울고등법원 96구5348) - 개정 약사법과 한약조제권
쟁점 한약조제권에 관하여 개정된 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 약사법, 이하 “개정약사법”) 부칙 제4조 제2항의 위헌여부(소극)
원처분 (청구취지) 원고에게 한약조제면허권이 있음을 확인한다.
등록일 2014.12.22
사실관계
1. 원고는 1967. 7. 21.부터 부산에서 ○○○약국이라는 상호로 약국을 개설하여 운영하고 있는 약사로서 개정약사법 시행당시 1년 이상 한약을 조제하여왔다.
2. 1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 약사법이 한약사제도를 신설하고 한약사가 아닌 일반 약사의 한약조제를 원칙적으로 금지시키면서, 기존 약사의 한약조제에 관한 경과조치로서 개정약사법 시행 후 2년 이내에 대통령령이 정하는 ‘한약조제시험에 합격한 자’에 한하여 일정범위내의 한약을 조제할 수 있도록 하고(부칙 제4조 제1항), 개정약사법 시행당시 1년 이상 한약을 조제해온 약사로서 시장·군수 또는 구청장의 확인을 받은 자는 개정약사법 시행일로부터 ‘2년’간 제21조 제7항의 규정에 준하여 한약을 조제할 수 있도록(부칙 제4조 제2항) 되어 있었다.
3. 원고는 위 개정약사법 부칙 제4조 제2항이 위헌 무효이므로 원고에게 한약조제면허권이 있음을 확인하는 소를 제기하였다.
판단 1. 개정약사법 부칙 제4조 제2항은 헌법상 보장된 기본권인 직업선택의 자유권과 행복추구권과 같은 자유와 권리를 제한하는 경우에 해당하나, 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권제한의 한계 내에서 공공복리를 위하여 기존 약사들의 권리를 법률에 의하여 제한한 경우에 해당한다고 할 것이어서, 위 부칙조항이 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권제한입법의 한계를 일탈하거나 행복추구권, 직업선택의 자유권, 평등권, 재산권에 관한 각 규정에 위반되는 것으로서 위헌이라는 원고의 주장은 이유 없다.
2. 한약조제시험제도를 마련해두고 있는 이상 국민들이 그 한약조제시험에도 합격하지 못한 약사로부터 한약을 조제 받을 수 없게 되었다고 하여 보건권이 침해되었다고 할 수 없다.
3. 약사면허에 의한 의약품조제권이 재산권에 해당하거나 헌법 제13조 제2항 소정의 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당한다고는 할 수 없다.
4. 위 부칙조항이 무효임을 전제로 하여 위 부칙조항에도 불구하고 원고에게 여전히 한약조제권이 있다는 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.
해설 1. 이 사건 개정약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 약사법) 규정 중 한약조제권에 관한 제3조의2, 제21조 1항, 부칙 제4조 제1항 및 제2항은, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 약사법이 전면 개정된 후 각각 약사법 제4조, 제23조 제1항, 부칙 제9조 제1호 및 제2호로 규정되어 현행법에 유지되고 있다.
2. 약사면허를 부여하는 것은 의약품의 조제 등의 행위에 대한 일반적인 금지를 해제하여 그 자격을 갖춘 자에게 이를 할 수 있도록 하는 허가의 일종이며, 그 허가의 효과에 의하여 의약품조제 등의 행위를 할 수 있는 권능을 가짐에 불과하다. 그러므로 의약품조제는 재산권에 해당하지 않는다.
3. 위 개정약사법 부칙 제4조 제2항 위헌 여부에 대하여 대법원에 상고하였으나 같은 이유로 판결 확정되었다.
4. 당시 약사의 한약조제권 인정 여부를 놓고 다투던 한·약학계의 갈등을 중재하던 정부는 위 개정 약사법을 국회에 상정해 통과시켰다. 한약사제도를 신설하면서 경과조치로, 그 동안 한약을 조제해온 약사들을 구제하기 위해 한약 조제 시험을 치러 기존의 약사에게 한약조제권을 주기로 하였다. 약사회는 이러한 개정 약사법을 인정하지 않고 헌법소원을 제기하는 등 강력히 대응했고, 한의사협회와 한의대생들도 단식농성 및 항의집회를 하는 등 강력하게 반발하였다.
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