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湲고
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판결문
선고일 2014. 09. 18.
사건번호 서울중앙지방법원 2014노1976
사건명 사기, 의료법위반
쟁점 벌금형을 선고받은 피고인의 징역형(집행유예)선고를 위한다는 항소이유의 타당성 여부
관련판결
서울중앙지방법원 2014. 5. 27. 선고 2014고정1905 판결
항소/상고요지
피고인은 원심이 선고한 벌금 800만원을 납부할 수 없어 노역장 유치가 불가피할 것으로 예상되어, 징역형의 집행유예 선고를 위한다는 취지로 항소함.
사실관계
① 피고인은 의료인이 아님에도, 한의사인 D에게 매월 300만원의 급여를 주기로 하고, D명의로 ‘C’ 라는 의료기관 개설신고를 하기로 공모하고, 개설신고 후 찾아오는 환자들을 대상으로 진료행위를 함.
② 피고인은 고용한 한의사인 위 D가 환자를 진료한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출한 후, D명의 신한은행 계좌로 요양급여비 명목의 합계 7,954,320원을 송금 받음.
내용
피고인의 항소를 기각함.
변호인 주장
법원의 판단
피고인에게 벌금형을 선고한 원심판결을 파기하고, 징역형의 집행유예를 선고하는 것은 불이익변경금지원칙에 반하여 허용될 수 없고, 여러 양형조건을 모두 종합하여 보더라도, 원심의 벌금형은 적정한 것으로 보임.
해설
1. 비의료인의 의료기관 개설 제한
의료법 제33조 제2항은 의사, 한의사, 조산사 등 면허를 가진 의료인이나 의료법인 국가 또는 지방자치 단체 등 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격히 정하고 있고, 이에 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료기관을 개설한 경우에는 제87조 제1항 제2호에 따라 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 의료법상의 의료기관 개설은 의사 등 신분(자격)있는 자만이 할 수 있고, 신분없는 자가 의료기관을 개설하면 처벌되는 구조를 취하고 있다. 의료법 제33조 제2항의 취지는 의료기관 개설자격을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한하여 건전한 의료질서를 확립하고 영리목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지 모르는 국민건강상의 위험을 미리 방지하는데 있다.(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245) 이와 관련하여 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 가담한 경우에 어떻게 처리할 것인지가 문제된다. 소위 소극적 신분의 공범성립에 대한 문제로 우리 형법은 이에 대한 명확한 규정은 없다. 다만 우리 대법원은 의료인(신분 있는 자)이 의료인 아닌 자(신분 없는 자)와 공모하여 의료법상의 무면허의료행위(의료법상 신분없는 자만이 처벌받음)를 한 경우 무면허의료행위의 공동정범의 책임을 부담한다는 입장을 취하는 등(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도448 판결) 소극적 신분의 경우에도 형법 제33조(신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 방조범)의 규정을 적용한다)를 적용하고 있다. 따라서 의료인이라 할지라도 무자격 의료기관개설 행위에 대한 형사책임을 부담할 수 있다.

2. 비의료인이 개설한 의료기관에서 요양급여비를 청구한 행위가 형법 제347조 제1항의 사기죄에 해당하는지 여부
국민건강보험법 제42조 제1항은 의료법에 따라 개설된 의료기관이나 약국 등에 한해 요양급여를 실시하도록 요건을 엄히 하고 있다. 따라서 의료법을 위반하여 개설된 의료기관은 불법의료기관으로 요양급여를 청구할 자격이 없다. 의료법에 따라 적법한 의료기관 아닌 자가 요양급여를 청구한 경우에는 자격요건을 기망하여 재산상의 이익을 취득할 의사가 있다 할 것이므로, 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하게 되면 기망행위가 인정된다고 할 것이다. 건강보험심사평가원이 이를 심사한 후 국민건강보험공단에 통보하면 공단이 요양급여비용을 지급하게 되는데, 이 때 피기망자는 건강보험심사평가원이 되고 공단은 피해자가 되는 전형적인 삼각사기가 된다고 할 것이다. 건강보험심사평가원이 착오에 빠져 심사결과를 국민건강보험공단에 통보하고 공단이 그 비용을 불법의료기관에 지불한 경우에는, 해당 착오 및 처분행위와 기망행위 사이에 인과관계를 인정할 수 있다 할 것이다. 우리 형법 제347조 제1항은 사기죄를 10년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

3. 원심의 판단
원심은 피고인이 의료인이 아님에도, 한의사인 D에게 매월 300만원의 급여를 주기로 하고, D명의로 ‘C’ 라는 의료기관 개설신고를 하기로 공모한 후, 환자들을 대상으로 진료행위를 한 사실을 인정하였다. 이에 따라 원심은 의료인 아닌 피고인이 한의사 D와 공모하여 의료기관을 개설한 사실을 인정하고 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항을 적용하여 벌금형을 선택하였다.
한편 피고인은 위 불법의료기관개설 후, 한의사 D의 진료행위에 기해 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 7,954,320원을 편취한 사실이 있고, 원심은 피고인에 대해 형법 제347조 제1항 사기죄를 인정하고 벌금형을 선택한 후 위 무면허의료기관개설행위와 경합범 가중하여 벌금 800만원을 선고하였다.

4. 대상판례의 해설
원심의 형량(벌금800만원)에 대해 피고인은 벌금 800만원을 낼 능력이 없어 노역장유치가 불가피하므로 징역형(선고유예)를 위한다는 취지로 항소하였다. 당해법원은 벌금형을 징역형(선고유예)으로 변경하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다.(대법원 2004.11.11. 선고 2004도6784 판결) 우리 판례는 두 개의 벌금형을 징역형의 집행유예와 사회봉사명령으로 변경하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 판시한 사례가 있다.(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결)