판례
판례
보건의료논문서비스
| 판결문 | |
| 선고일 | 2015. 05. 29. |
| 사건번호 | 의정부지방법원 2014고단4786 |
| 사건명 | 의료법위반, 학교보건법위반 |
| 쟁점 | 무면허 안마시술소 개설행위 및 학교보건법상 학교환경위생 정화구역 내에서 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위 등, 우려가 있는 영업을 한 경우 법률 위반인지 여부 |
| 관련판결 | |
| 항소/상고요지 | |
| 사실관계 | ① 피고인은 안마사 자격증이 없음에도, 안마시술소를 개설, 운영하면서 손님으로부터 6만원을 받고, 여성의 성기 안에 윤활액을 넣는 도구인 일명 ‘오일주입기’와 화장지 뭉치를 객실 커튼에 메달아 놓은 채, 여종업원으로 하여금 불특정 다수의 손님을 상대로 안마행위를 하게 함. ② 피고인은 초등학교에서 약 200m 이내인 학교환경위생 정화구역 내에서 위 무면허 안마시술소에서 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 함. |
| 내용 | 벌금 700만원(미납시 10만원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치) |
| 변호인 주장 | ① 피고인의 무면허 안마시술소 개설과 관련하여, 현행법상 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있게 한 것은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 부분을 침해하여 위헌이다고 주장함. ② 피고인의 영업은 건전마사지 업소로서 성행위나 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업이 아니므로 학교보건법에서 금지하고 있는 행위에 해당하지 않음. |
| 법원의 판단 | ① 헌법재판소는 시각장애인이 아닌 사람들의 직업선택의 자유가 침해되었는지 여부에 관하여 이미 합헌결정을 한 바 있고(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌가39등 결정), 이 사건에서 변호인이 주장하는 사유들은 위 결정에서 이미 고려되었던 사항들이므로, 피고인의 무면허 안마시술소 개설행위는 의료법 제87조 제1항 제2호, 제82조 제3항, 제33조 제2항에 해당함. ② 학교보건법 위반 여부에 대한 기준은 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당되는가에 있는데, ‘입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업’이란 그러한 우려가 있는 영업형태도 포함되는 것으로 해석되어, 피고인의 진술과 현장사진에 의할 때, 피고인이 운영한 안마시술소의 시설이 마사지만을 하는 업소임에도 불구하고, 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획되어 있고, 단속 당시 종업원이 안마 이외의 영업도 있는 듯 말을 한 점, 성행위에 필요할 것으로 보이는 기구도 있었다는 점 등에서 이 부분 변호인의 주장도 이유 없어, 학교보건법 제19조 제2항, 제6조 제1항에 해당함. |
| 해설 | 1. 무자격 안마행위의 의료법 위반여부 1) 자격없는 자의 안마시술행위 원칙적으로 안마는 의료행위가 아니지만, 경우에 따라 의료행위로 분류된다. 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.(대판 2000. 2. 25, 99도4542)따라서 의료인이 아닌 경우에는 의료행위인 안마를 할 수 없지만, 현행의료법 제82조에 의하면 장애인 복지법에 따른 시각장애인 중 특수학교나 안마수련기관에서 일정 수준의 안마교육을 받은 자로써 시도지사의 자격인증을 받은 자에 한해서는 의료인이 아니더라도 안마행위를 할 수 있도록 하고 있다. 시각장애인의 생계유지를 위한 정책적 규정이라 할 수 있다. 헌법재판소는 시각장애인에 대해서만 안마사 자격을 인정한 의료법상의 규정에 대해 합헌판결을 하였다.(헌법재판소 2013. 6. 27. 선고2011헌가39, 2012헌마608(병합), 2013헌가(병합)결정) 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리목적으로 안마를 한 자는 의료법 제88조에 따라 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 2) 자격없는 자의 안마시술소 개설행위 우리 의료법 제82조 제3항은 의료법 제33조 제2항을 준용하여 안마사 아닌 자가 안마시술소를 개설하는 행위를 금하면서 제87조 제1항 제2호에 따라 5년이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 의료인에 의한 의료기관 개설이라는 의료법상의 취지를 안마사에도 적용한 것으로, 기본적으로 안마행위도 보건위생상 위해를 끼칠 가능성이 있는 행위로 판단하고 있음을 알 수 있다. 2. 학교환경위생 정화구역 내에서 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위 등, 우려가 있는 영업을 한 경우의 형사책임 우리 학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생과 교직원의 건강을 보호 증진함을 목적(재1조)으로 제정된 법률이다. 학교보건법 제6조 제1항 제19호는 학교환경위생정화구역내(반경 200미터)에는 청소년보호법 제2조 제5호 가목 8)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소의 설치 및 행위를 금하고 있다. 학교보건법은 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 다만 동 규정은 「교육환경 보호에 관한 법률」의 제정에 맞추어 2017년 2월부터는 학교보건법에서 삭제된다. 3. 대상판례의 해설 대상판례의 사실관계를 보면 피고인은 안마사가 아니면서도 안마시술소를 개설한 사실이 인정된다. 이에 대해 변호인은 시각장애인 아닌 자에 대해서만 안마사 자격을 인정하는 것은 위헌이라는 주장을 펴지만, 당해법원은 헌법재판소 결정을 인용하여 해당 주장을 배척하였다. 한편 학교보건법 제6조 제1항 제19호에서 금지하는 청소년보호법 제2조 제5호 가목 8)의 행위는 “불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것”을 말한다. 대상판례의 사실관계를 보면 피고인은 학교환경위생 정화구역 내에서 안마시술소를 개소하고 여성의 성기 안에 윤활액을 넣는 도구인 일명 ‘오일주입기’와 화장지 뭉치를 객실 커튼에 메달아 놓은 채, 여종업원으로 하여금 불특정 다수의 손님을 상대로 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 행위를 한 사실이 인정된다. 당해법원은 변호인의 건전한 안마시술소라는 주장을 제시된 증거(밀실구조, 종업원의 진술, 성행위에 사용되는 도구의 비치 등)를 바탕으로 배척하였다. 당해법원은 무자격 안마시술소 개설행위는 “개설”을 구성요건으로 하고, 학교보건법상 유해업소 영업행위는 “금지행위를 한 행위”를 구성요건으로 한다는 점에서 별개의 행위로 파악하여 경합범 가중하였다. 당해법원은 피고인에 대해 각 벌금형을 선택하고 처단형의 범위에서 벌금 7백만원을 선고하였다. |
