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□ 원고는 치과의사로，2011년경 의정부시 B에 C치과의원을 개설하여 운영하였다. D은 2011년 2월에서 4월 초까지 C치과의원에서 치위생사로 근무하였다.
□ D은 2011. 3. 1 부터 2011. 8. 2.까지 E 인터넷 홈페이지(F)의 자유게시판에 다음과 같이 광고 글을 게시하였다(이하 ‘이 사건 광고’라 한다)

제목: 의정부 C치과-무료검진, 스켈링무료
항상 노력 하는 C치과, 의정부 C치과 컨설턴트 D입니다. 환자분들의 보다 나은 잇몸관리를 위해 의정부 C치과에서 스켈링 “〇”원으로 정기적으로 관리해 드리고 있습니다. 원하시는 분은 G로 전화 주시고 예약하시면 됩니다. 치과 H <I 건물 4층〉

□ 경기도지사는 2011. 8. 22. 피고에게 다음과 같이 행정처분을 의뢰하였다.

 경기도지사는 행정처분과 별도로 이 사건 광고글이 ‘영리 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 유인하는 의료법위반행위’라고 고발하였고, 위 고발사건을 담당하였던 의정부지방검찰청 검사는 2011. 9. 21. 원고에게 다음과 같은 이유로 기소유예처분을 하였다(이하 ‘이 사건 형사절차’라 한다).

VI，피의사실과 불기소이유
○ 피의사실
피의자 D은 C치과의원에 근무하였던 치위생사, 원고는 C치과의원 대표자 및 원장이다.
피의자 D은
누구든지 의료행위를 함에 있어 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개․알선․유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고 피의자는 2011. 3. 7.-8. 2.까지 의정부시 B 405호 C치과의원 내에서,
E 홈페이지(F) 사이트에 들어가서 자유게시판에 “(제목: 의정부 C치과무료검진, 스케일링 무료), 항상 노력 하는 C치과, 의정부 C치과 컨설턴트 D입니다. 환자분들의 보다 나은 잇몸관리를 위해 의정부 C치과에서 스켈링 ”0“원으로 정기적으로 관리해드리고 있습니다. 원하시는 분은 G로 전화주시고 예약하시면 됩니다. 치과 H <I 건물 4층>”，이라는 내용 문구로 광고를 게재하는 등 영리 목적으로 환자를 의료기관에 유인하는 행위를 하였다.
원고는
“가”항의 일시 및 장소에서 사용자인 피의자 D이 원고의 업무에 관하여 위와 같은 위반 행위를 하였다.
○ 본건은 피의자 A의 사용인인 피의자 D이 인터넷에 피의자들의 병원에서는 스케일링 비용이 0원이라는 내용의 게시글을 게재하여 영리를 목적으로 환자를 유인한 사안인바, 피의자들이 초범인 점, 피의자들 모두 잘못을 뉘우치고 있는 점, 단속 이후 위 게시글을 삭제한 점, 사안 중하지 않은 점 등을 참작한다.
○ 각각 기소를 유예한다.

□ 피고는 위 기소유예처분을 근거로 2012. 9. 10. 원고에게 의사면허자격 1개월 정지(2012. 12. 1. ~ 2012. 12. 31.) 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

□ 절차의 위법 여부에 대한 판단
 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는 바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우 에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결 참조).
 피고는 이 사건 처분을 하면서, 처분서에 ‘구 의료법 제66조 제1항 제8호 및 의료관계 규칙 [별표] 행정처분기준 1. 공통기준 라. 1), 2. 개별기준 가. 19)’에 의거 자격정지 1개월의 처분을 한다고 명시하였음은 앞서 본 바와 같다.
 그런데 한편, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 원고에게 다음과 같은 내용을 포함하여，2011. 8. 29. 의료법 위반에 따른 행정처분에 앞서 사전통지 및 의견제출을 안내하고，2012. 8. 21. 마찬가지로 행정처분 사전안내를 한 사실을 인정할 수 있다.

 살피건대，이 사건 처분 사유는 ‘영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개․알선, 그 밖에 유인하거나 이를 사주하는 행위를 하였다’는 것이고, 그 행위는 이 사건 광고가 게시된 2011. 3. 7.부터 2011. 8. 2.까지 이루어진 것이므로, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 근거법령으로 “구 의료법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제10호(그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때), 구 의료관계 행정처분 규칙(2012. 3. 19. 보건복지부령 제113호로 개정되기 전의 것) [별표] 행정처분기준 1. 공통기준 라. 1), 2. 개별기준 가. 20) 법 제27조 제3항을 위반 하여 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개․알선, 그 밖에 유인하거나 이를 사주하는 행위를 한 경우”라고 기재하였어야 한다.
 따라서 위와 같은 잘못은 피고가 이 사건 처분을 하면서, 의료법 개정{구 의료법 (2009. 12. 31. 법률 제9906호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제8호(그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때)，구 의료관계 행정처분 규칙(2011. 6. 20. 보건복지부령 제62호로 개정되기 전의 것) [별표] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 19)}을 간과하고 착오로 개정 전 조문을 잘못 기재한 데서 비롯된 것으로 보인다.
 그러나 비록 피고가 이 사건 처분서에 근거법령을 착오로 잘못 기재하였다고 하더라도，원고는 동일한 사안으로 의정부지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받아 관련 형사재판의 결과, 처분사전통지서, 이 사건 처분서에 기재된 처분사유에 비추어 이 사건 처분이 이 사건 광고를 함으로써 환자 유인행위를 한 것인지 여부가 문제되어 이루어 졌다는 것을 충분히 알 수 있었고，실제로 이를 문제삼으면서 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었다.
 그렇다면，앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 각 처분에 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
□ 유인행위 여부
 1) 을 제4호증의 12, 13의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면，원고는 2011. 8. 2. 의정부시청 보건관리과 직원들이 병원으로 와서 이 사건 광고 게재 여부를 조사하였을 당시 본인은 광고를 지시하지 않았다며 확인서에 서명날인 하지 않은 사실, 원고 는 이 사건 형사절차에서도 ‘본인은 C치과 대표 및 원장으로 근무를 하고 있는데 본인은 환자들에 대한 진료를 하는 업무만 중점적으로 하고 나머지 병원 경영, 병원홍보 등은 본인이 취급하지 않고, 이러한 업무는 C치과를 경영하는 본사측에서 담당하는 업무인바, 이 부분에 대해서는 어떻게 말을 해야 할지 모르겠고, 또한 본인이 운영하는 의원에서 치위생사 D이 개인적으로 처음 병원에서 치위생사로 근무하면서 열의 차원 에서 위와 같은 행위를 한 것으로 판단된다, 본인은 이 사건 광고를 전혀 모르다가 의정부시청 보건관리과로부터 적발이 되고 나서야 알게되었다’는 취지로 진술한 사실, 원 고의 의원 직원은 대표의사 원고 본인, 실장 1명, 소독요원 1명, 치위생사 5명 등 총 8 명 정도 되는 사실，D은 이 사건 형사절차에서 ‘본인은 2001년 2월 초순경 C치과의원에 취직하여 일을 하였는데 당시 병원은 개원한지 1달 밖에 되지 않아 C치과에서 근무하는 J실장이 본인에게 병원이 개원한지 얼마되지 않아 병원에 관한 좋은 이미지를 환자들에게 알리기 위하여 알아서 병원 홍보를 해 달라고 부탁하여 본인은 아는 지식선에서 네이버 및 카페, 지식인 블로그 등에 글을 게시하고 이 사건 글도 게시하였다’는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 또한, 원고는 치과의원을 운영하는 원장이고，D은 위 의원의 치위 생사로 근무하였으며, 이 사건 광고는 위 치과에서 무료검진 및 스케일링을 무료로 하여 관리를 하여 준다는 내용임은 앞서 본 바와 같다.
 살피건대, 원고는 치과의원을 직접 운영하는 대표이고, 당시 의원을 개원한지 1달 정도 밖에 되지 않아 의원 홍보가 중요하였던 점, D은 실장의 지시를 받고 일을 하였다고 진술하고 있으나 직원 관리 및 병원 운영 자체는 원고의 업무이고, 원고의 관여없이 무료 진료 행위를 홍보할 수는 없는 점, 이 사건 광고의 주요 내용은 무료 진료 및 무료 스케일링인데 환자로부터 진료비를 지급받지 않는다는 내용을 병원의 운영 주체인 원고와 의논하지 않고 관리를 하던 실장이 단독으로 결정하여 직원들에게 홍보하도록 하는 것도 선뜻 납득이 가지 않는 점 등을 고려하면, 원고가 ‘무료진료 및 무료 스케일링’이 포함되어 있는 광고를 하도록 지시하였거나 알면서 묵인하였다고 봄이 상당 하다.
2) 이 사건 광고에서 ‘무료 검진 및 무료 스케일링’을 광고하는 것이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하는 행위라고 할 수 있는지 본다.
  의료법 제27조 제3항 상의 ‘소개․알선’이라고 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, ‘이를 사주하는 행위’라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개․알선․유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말하고(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도 1126 판결 참조), 위 조항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지 도 금지하는 취지이기는 하다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1765 판결 참조).
  그러나 의료법 제27조 제3항의 입법취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 나아가 의료기관 사이의 불합리한 과당 경쟁을 방지하려는 데에 있는 점, 의료기관도 영리를 목적으로 하는 이상 소비자인 환자들에게의 접근을 완전히 봉쇄할 수는 없으므로 의료법 제56조는 의료법인․의료기관․의료인이 보건복지부령이 정하는 방법에 의하여 광고를 할 수 있도록 하되 허위 또는 과장 광고를 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐인 점, 환자유치과정에서의 위법행위는 상당 부분 의료법 제56조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어 보면, 의료기관․의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한，의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’이라 할 수 없고, 그 행위가 의료인이 아닌 직원을 통하여 이루어졌더라도 환자의 ‘소개․알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니 한다(대법원 2004 10. 27. 선고 2004도5726 판결 참조).
  즉 환자유인행위를 금지하는 의료법 제27조 제3항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁, 취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 의료법 제56조에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료 시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개․알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6527 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 광고는 ‘무료 검진 및 무료 스케일링’ 광고인바， 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제9조 제1항, [별표2] ‘비급여대상’에 따르면 예방진료로서 질병․부상의 진료를 직접 목적으로 하지 아니하는 ‘본인의 희망에 의한 건강검진, 구강보건증진 차원에서 정기적으로 실시하는 치석제거’는 급여대상이 아니다. 따라서 이 사건 광고는 국민건강보험법이나 의료급여법에 다른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위를 하겠다는 것으로 볼 수 없고, 이를 금품 등을 제공하는 행위로 평가할 수 없다. 또한, 이 사건 광고를 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료 시장의 질서를 현저하게 해치는 것으로 볼 수도 없으므로 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 처분은 처분의 사유가 존재하지 않아 위법하다.