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보건의료논문서비스
| 판결문 | |
| 법원 | 헌법재판소 |
| 선고일자 | 2010. 7. 29. |
| 사건번호 | 전원재판부 2008헌가19 (구)의료법 제25조 제1항 위헌 |
| 심판대상 조문 | 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 제81조 제1항 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 구 의료법 제66조 제3호 중 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 일부 개정 되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것) 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것) |
| 판시사항 | 가. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극) 나. 의료법 제27조 제1항 본문의 전단 부분 및 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(각 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것), 구 의료법 제25조 제1항 본문의 전단 부분(1975. 12. 31. 법률 제2862호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것), ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 ’ 제5조 중 의료법 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정된 것), 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법 ’ 제5조 중 의료법 제25조 제1항 본문의 전단에 관한 부분(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 일부 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 일부 개정되기 전의 것)(이하 ‘이 사건 조항들 ’이라 한다) 중 “의료행위 ” 및 “한방 의료행위" 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극) 다. 이 사건 조항들이 비의료인의 직업선택의 자유 내지 일반적 행동의 자유 및 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하는지 여부(소극) |
| 결정요지 | 가. 비의료인도 침구술 및 대체의학 시술을 할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구는 비의료인의 침구술 및 대체의학 시술과 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임이 존재하지 아니하고 , 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니므로 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다. 나. 의료법의 입법목적 , 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정, 의료행위의 개념에 관한 대법원판례 , 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항들 중“의료행위 ” 및 “한방의료행위 ”의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 다. 이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서 , 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 조항들은 비의료인의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하지 아니한다. 재판관 김희옥의 보충의견 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 , 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니 될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여 야 할 의무를 부담한다는 것을 의미하 므로, 의료유사행위 또는 보완대체의학에 의한 치료방법을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시 키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다. 재판관 조대현 , 재판관 이동흡 , 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 국가는 국민의 생명권과 건강권을 보호할 의무를 지므로, 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명·신체나 공중위 생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위에 대하여는 일정한 형태의 자격인 증을 하고 그 자격에 반하는 의료행위 , 즉 무면허의료행위를 일률적 ·전면적으로 금지할 필요가 있다. 반면 모든 국민은 의료행위에 관한 자기결정권과 의료행위를 자신의 직업으로 선택할 자유를 가지므로, 국가는 의료면 허제도의 운영에 따른 국민의 기본권제한을 꼭 필요한 범위로 최소화시켜야 한다. 그러므로 국가는 의료행위의 태양이나 생명·신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정함으로 써, 의료소비자인 국민으로 하여금 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 선택할수 있게 해야 한다. 예를 들면, 침구(鍼灸)는, 생명·신체에 대한 위험성이나 부작용에 있어서 통상의 의료행위 와 비교가 될 수 없을 만큼 낮음에도 불구하고 이러한 의료행위 까지 현행 의료인에게 독점시키는 것은 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민의 건강권을 최대한 보장하는 수단이라고 할 수 없다. 한편 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위선택권을 덜 침해하는 수단으로 , 독일의 치료사제도, 미국의 침술사 제도, 일본의 의업유사행위자제도 등이 있는바 , 우리나라의 경우, 현행 의료법 제81조의 의료유사업자에 “침구사 자격시 험에 합격한 자”를 포함시 켜 침구 등을 행할 수 있는 의료유사업자를 신규로 인정함으로 써, 국민으로 하여금 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 수 있게 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 , 사람의 생명·신체나 공중위 생에 대한 위해발생 가능성이 낮은의료행위에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. 재판관 김종대의 반대의견 이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시 킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌까지 함으로 써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 일절 선택할 수 없도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해한다. |
| 기타의견 | * 재판관 조대현 , 재판관 이동흡, 재판관 목영준 , 재판관 송두환 의 반대의견 우리는 , 이 사건 조항들이 ‘사람의 생명 신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위 ’까지 일률적으로 금지하는 것은 의료소비자의 의료행위 선택권과 위와 같은 의료행위를 하는 자의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다. (1) 우리나라 의료면 허제도 구 국민의료법 (1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된것)은, 의료업자를 의사·치과의사 (1종), 한의사 (2종)및 보건원 ·조산원 ·간호원 (3종)으로 한정하면서도 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자의 의료행위를 허용하였다. 그 후 구 국민의료법을 대체한 구 의료법 (1962. 3. 20. 법률 제1035호로 전부 개정된 것)은 침술·구술까지 한의사에게 맡김으로써 한방을 일원화하고자 접골·침술·구술업자 등 의료유사업자제도를 폐지하면서, 다만 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권을 보호하기 위하여 부칙 제3항에서 “본법 시행 당시의 …… 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두었다. 현행 의료법은 제2조에서 , 이 법에서 “의료인 ”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사 ·한의사·조산사 및 간호사를 말한다고 정의하면서 , 제5조내지 제11조에서 의료인의 면허, 결격사유 , 국가시 험, 응시자격 , 면허의 조건 및 등록에 관한 상세한 규정을 두는 한편, 제81조 제1항은 앞의 부칙 제3항의 취지에 따라 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 "의료유사업자 "라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 결국 합법적으로 의료유사업을 행하기 위하여는 1962. 3. 20. 전에 접골사 또는 침구사 자격을 취득하였어야 하는데, 이에 관한 신규자격제도가 폐지된 지 48년이 지남으로써 현재 자격이 있는 ‘의료유사업자 ’는 극히 소수에 불과하 므로, 오늘날 의료행위를 할 수 있는 의료인은 실질적으로 의사, 치과의사 , 한의사 , 조산사 및 간호사에 한정되어 있는 실정이다. (2) 의료면 허제도와 기본권 제한 국가는 국민의 생명권과 건강권을 보호할 의무를 지므로(헌법 제36조 제3항), 질병의 예방과 치료에 관한행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명·신체나 공중위 생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위에 대하여는 일정한 형태의 자격인 증을 하고 그 자격에 반하는 의료행위 , 즉 무면허 의료행위를 일률적 ·전면적으로 금지할 필요가 있다. 반면, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리가 있고, 헌법 제10조에 따라 자신의 행위를 스스로 결정할 수 있는 자기결정권이 있으므로, 원칙적으로 국민 스스로가 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 권리가 있다. 또한, 이 사건 조항들에 의한 의료면 허제도는 , 일정한 영역에서 의료에 관한 지식과 기능을 가지고 있지만 국가가 인정하는 의료인의 자격을 갖추지 못한 비의료인이 의료행위를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 자유, 즉 직업선택의 자유를 제한한다 (헌재 2002. 12. 18. 2001헌마370, 판례집 14-2, 882, 886-887 참조). 즉, 의료면 허제도는, 의료행위를 의료인의 독점적 활동영역으로 보장함과 동시에 비의료인의 의료행위를 금지하는 것이므로, 의료행위의 범위를 넓게 해석하면 의료인의 독점적 활동영역이 확장되는 대신 비의료인에게 금지되는 행위의 범위가 그만큼 넓어진다. 따라서 의료행위의 범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 의료인이 하지 않으면 안 되는 행위로 한정하여 비의료인에 대한 자유제한의 범위를 꼭 필요한 범위로 최소화 시켜야 한다. 결국 국가는 의료면 허제도를 운영함에 있어서 국민의 의료행위 선택권과 직업선택의 자유를 필요최소한으로 제한함으로 써, 국민의 생명과 건강을 최대한 보장하여 주어야 한다. (3) 과잉금지의 원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성과 수단의 적절성 의료행위는 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 그르칠 경우 그 피해는 회복할 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 체계적으로 의학을 공부하고 상당 기간 임상실 습을 한 후 국가의 검증(국가시 험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 하게 하고 그러한 과정을 거치지 않은 사람은 이를 하지 못하게 함으로 써, 사람의 생명, 신체나 공중위 생에 위해를 발생하게 할우려가 있는 의료행위를 미리 막자는 이 사건 조항들의 입법목적은 정당하다고 할 것이다 (헌재 1996. 10. 31. 선고 94헌가7, 판례집 8-2, 408, 416 참조). 또한 이 사건 조항들이 비의료인의 의료행위를 전면적·일률적으로 금지한 것은 국민의 생명권과 건강권을 보호한다는 입법목적을 달성하는 데 유효하고 적절한 수단이라고 할 수 있다. (나) 침해의 최소성 입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 이를 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 이를 최소한도로 제한하는 수단을 선택하여 야 하므로, 의료면 허제도를 설정함에 있어서도 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 필요최소한의 범위 내에서 제한하여 야 한다. 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위 생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 말하므로, 의료행위의 태양에 따라 의학적 전문지식이나 생명·신체의 위해성에 차이가 날 수밖에 없다. 따라서 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받게 함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위하여는 (의료법 제1조), 국가는 의료행위의 태양이나 생명·신체에 대한 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 설정함으로 써, 의료소비자인 국민으로 하여금 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 선택할 수 있게 해야한다. 만일 개개 의료행위에 필요한 지식과 기술의 정도나 그 위험성 등을 고려함이 없이 비의료인에 의한 의료행위 전부를 일률적 ·전면적으로 금지한다면 , 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 의료행위의 선택가능성을 좁게 함으로 써 오히려 이들의 생명·신체에 대한 위해발생을 방지하고자 하는 입법목적과는 반대의 결과를 가져올 여지도 있다. 예를 들면, 침(鍼)은 경혈에 침을 사용하여 전기적자극을 주는 것이고 , 구(灸)는 쑥을 이용하여 경혈 부위에 열을 가하는 것에 불과하 므로, 생명·신체에 대한 위험성이나 부작용에 있어서 통상의 의료행위 와 비교가 될 수 없을 만큼 낮다. 그럼에도 불구하고 이러한 의료행위 까지 의료인에게 독점시키는 것은 의료행위에 대한 비용을 부담할 능력이 없는 국민에 대하여 그들의 생명·신체에 대한 위해발생을 방지한다거나 건강권을 최대한 보장하는 수단이라고 할 수 없다. 한편, 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권을 덜 침해하는 수단은 얼마든지 상정할 수 있다. 독일은 ‘면허없이 직업적인 의료행위를 시행하는 것에 관한 법률’(Gesetz ？ber berufsm？ßige Aus？bung der Heilkunde ohne Bestallung) 에 의하여 국가보건관청 소속 의사가 의사 면허 없이 의료행위를 하고자 하는 자의 자격요건 및 당해 의료행위가 국민건강에 위험이 있는지를 심사하여 치료사 (Heilpraktiker)허가를 함으로 써 의사면 허가 없는 자도 일정 의료행위를 할 수 있도록 허용하고 있고, 미국의 일부 주들은 침술사 면허제도를 두고 있으며, 일본은 의업유사행위자로서 안마마사지지 압사, 침술사 , 구사, 유도정복사등을 인정하고 있다. 이와 같이 보건위 생상 위해가 생길 우려가 있지만 의사면 허를 취득할 정도의 전문적인 지식과 기술이 필요하다고 보기 어려운 행위에 대하여 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기능만으로도 자격을 취득하고 그 범위 내에서 의료행위를 시행할 수 있도록 허용함으로 써 (헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876, 판례집 19-2, 656, 664-666 참조), 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하면서도 국민의 의료행위 선택권 및 직업선택의 자유를 최대한 보장할 수 있는 것이다. 우리나라의 경우, 현행 의료법 제81조는 “이 법이 시행되기 전의 규정에 따라 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 ‘의료유사업자 ’라 한다)는 제27조에도 불구하고 각 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바 , 위 조항의 의료유사업자에 “보건복지부장관이 실시하는 침구사 내지 접골사 자격시험에 합격한 자”를 포함시 켜 침구 또는 접골만을 행할수 있는 의료유사업자를 신규로 인정함으로 써, 국민으로 하여금 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 수 있게 할 수 있다. 결국 생명·신체나 공중위 생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위 까지도 전면적 ·일률적으로 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시키는 것은 국민의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 , 최소침해성의 원칙에 반한다. (다) 법익의 균형성 앞에서 본 바와 같이 생명·신체나 공중위 생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위 까지도 전면적 ·일률적으로 의사, 치과의사 및 한의사에게 독점시킴으로써 얻을 수 있는 공익은 다소 추상적인 반면, 이 사건 조항들에 의해 제한되는 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유는 구체적이고 현실적이므로, 제한되는 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 조항들은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다고 할 것이다. (4) 소결 그렇다면 이 사건 조항들이 , ‘사람의 생명·신체나 공중위 생에 대한 위해발생 가능성이 낮은 의료행위 ’에대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료소비자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다. 라. 재판관 김종대의 반대의견 나는 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점시키고 이를 위반한 경우 일괄 형사처벌하는 이 사건 조항들은 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하 므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. (1) 의료행위의 본질과 의료행위 선택권 의료행위는 본질적으로 질병을 낫게 하려는 행위로 서 그 자체가 선(善)을 지향하는 것인바 , 이러한 선 지향 행위를 의료인이 아닌 자가 했다고 하여 모두 형사처벌을 가하는 것이 과연 타당한 일인지 대단히 의심스럽다. 이는 이른바 제도권 의료과학 기술이 아직도 인류가 현재 앓고 있는 수많은 질병 중의 일부만을 치료하는 수준에 머무르고 있고, 오히려 비의료인이 현재 제도권 의료과학이 치료가능성이 없다고 본 질병을 치료한 예가 적지 않게 발견되는 현실을 고려할 때 더욱 그러하다. 의료인은 진단과 치료과정에서 그의 고의·과실이 있는 경우가 아니면 치료결과에 대하여 아무런 책임을 지지 않고, 국가 또한 이에 대하여 어떠한 책임도 지지 않는다. 그럼에도 불구하고 , 질병의 치료 결과를 그 스스로 모두 감수할 수밖에 없는 환자(국민)에게 그가 선택할 수 있는 의료행위를 국가가 인정한 제도권 의료인에 의한 것만으로 제한하고 비의료인의 의료행위에 대해서는 , 설사 그로 인해 환자의 질병이 치료되었다고 하더라도, 그 의료행위를 행한 자를 형사처벌하는 것은 수긍하기 어렵다. 의료행위를 의료인에 의한것만으로 제한하고 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 범죄화하여 합법적으로는 이를 선택할 수 없도록 하는 것은 국민을 치료의 객체로만 보는 오만한 태도가 깔려있다고 아니할 수 없다. 본래 자신의 몸에 생긴 질병을 치료할 것인지 , 말것인지 또 치료한다고 하면 어떤 방법으로 할 것인지는 궁극적으로 국민 본인이 선택할 문제이 므로 그에 대한 결정권은 국민 본인에게 주어져야 한다. 국가가 완치 여부나 비용부담에 대하여 아무런 책임을 지지 않는 질병치료에 관해 왜 국민은 죄의식을 갖고 몰래 자신의 몸을 치료해 야 하는가 ? 이는 분명 주객이 전도된 것이다. 국가는 의료제도를 잘 갖추어 전체 국민의 보건(保健)에 노력해야 할 추상적인 의무와 책임이 있지만 , 그렇다고 해서 개개 국민이 자신의 질병치료를 위해 선택하고자 하는 구체적인 의료행위에 대해 국가의 위와 같은 추상적인 의무와 책임을 이유로 무작정 제한해서는 안 된다. 국민은 자기 몸을 희생하여 국가의 위와 같은 목적에 봉사해야 하는 존재가 아니기 때문이다. 오히려 국가는 치료의 실패에 대하여 국민에게 아무런 책임을 지지 않고 있고, 또 현재의 제도권 의료과학 기술이 질병 중 일부만을 치료하는 수준에 머무르고 있다는 현실을 겸허히 수용하여 , 과학적·재정적·문화적 요인 등에 의해 한계지 워질 수밖에 없는 국가의 보건정책을 가능한 한 그 한계를 넓혀 최선의 치료방법을 제시해 야 하고, 국민이 스스로 제도권 의료를 이용하는 것이 득이 된다고 판단한 끝에 이를 자발적으로 수용할 수 있도록 의료행위 간의 적절한 경쟁을 유도하는 후견적 방향으로 나아가 야지 일방만의 수용을 강요할 것은 아니다. 아무리 좋은 것이라 하더라도 국민이 스스로 이를 선택하도록 해야지 그 수용을 강요한다는 것은 그것 자체가 또 다른 기본권 침해의 위험을 갖게 되기 때문이다. 또, 제도권 의료를 이용하는 데에는 과도한 경제적부담이 뒤따를 수 있고 이러한 경제적 부담은 국민건강보험법상의 건강보 험이나 의료급여법상의 의료급여로써 완전히 해결할 수 없으므로, 국민의 의료행위 선택권을 실질적으로 보장하기 위해서는 비용부담의 측면도 반드시 고려되어 야 한다. 비록 제도권 의료에 치료가능한 방법이 있다 하더라도 국민이 그 비용을 부담할 능력이 되지 않는다면 위 치료방법은 국민에게 선택가능한 의료행위가 될 수 없기 때문이다. 따라서 제도권 의료에 의한 치료가 가능한 경우라도 국민이 거기에 드는 과다한 비용부담의 문제로 그 치료방법을 선택할 수 없는 경우까지 제도권 의료 외의 다른 의료행위를 선택할 수 있는 길을 막아서는 안 된다. 물론, 의료행위는 의료소비자가 충분한 정보를 가지고 선택하기 어려운 전문영역이라는 점, 사이비 의료행위 및 그로 인한 피해발생이 끊이지 않는 현실을 도외시할 수 없는 점 등을 고려하면 의료행위의 선택을 전적으로 국민에게만 맡겨 둘 수는 없을 것이므로 의료영역에 대하여 현재와 같이 의료인 제도를 두는 등의 방법으로 국가가 일정 부분 개입하는 것이 불가피한 측면이 있다. 그러나 이러한 국가의 개입은 제도권의료를 더욱 발전시켜 제도권 의료로 써 모든 국민이 쉽게 질병을 치료할 수 있도록 밀어주는 간접적이고 후견적 방식으로 이루어져야지, 이 사건 조항들과 같이 국가가 제도권 의료인에게만 합법적인 의료행위를 독점케 하고 이를 위해 비제도권 의료는 , 이를 소극적으로 육성해 주지 않는 선에서 그치지 않고, 적극적으로 그 자체를 범죄화하여 형사처벌 까지 하는 방식으로 이루어져서는 안 된다고 본다. 위에서 본 이러한 점들은 과잉금지의 원칙에 반하여 국민(의료소비자 )의 의료행위 선택권을 침해할 지가 있으므로 이하 이에 대하여 살펴본다. (2) 과잉금지원칙에 반하여 의료행위 선택권을 침해하는지 여부 (가) 목적의 정당성 이 사건 조항들이 추구하는 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생의 방지라는 국가의 입법목적은 정당하다. (나) 방법의 적절성 비의료인에 의한 의료행위를 범죄로 규정하여 형사처벌하는 경우, 국민의 생명, 신체에 부정적인 결과를 초래할 것이 명백한 사이비 (似而非) 의료행위를 사전에 금지시 킴으로써 전체 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 방지하는 데 기여할 수 있음은 사실이다. 그러나 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받은 경우 ii) 과다한 비용 등의 이유로 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없는 경우 iii) 비의료인이 현재의 과학수준으로는 용납하기 어려운 치료방법을 썼으나 결과적으로 질병이 치료된 경우 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 경우등에도 이 사건 조항들과 같이 비의료인에 의한 의료행위를 사전에 일체 금지하고 위반시 이를 형사처벌하는 것은, 위와 같은 경우에 처한 개개 국민의 생명, 신체에 대한 위해 발생을 방지하기 위한 적절한 수단이라고 할 수 없다. 오히려 위와 같은 경우, 국가는 국민이 다른 의료행위도 선택할 수 있는 가능성을 열어 놓고, 행정적 감독 등 간접적 통제만 함으로 써, 국민 스스로가 의료인에 의한 의료행위가 비의료인에 의한 의료행위보다 낫다고 판단해 의료인에 의한 의료행위만 수용하도록 유도해 나가거나 , 특히 위 iv)의 부작용의 위험성이 크지 않은 일부 의료행위에 대해서는 그 치료를 담당할 수있는 간이한 치료사자격제도를 만들어 국민이 저렴한 비용으로 손쉽게 치료받을 수 있는 방안을 마련하는 것이 개개 국민의 생명이나 신체를 보호하는 적절한 방법이 된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 조항들은 , 위에서 살펴본 일정한 경우에 있어서는 , 입법목적의 달성에 적절한 수단이 될수 없다. (다) 침해의 최소성 의료소비자의 의료행위 선택권은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 자기결정권의 한 내용이지만 (헌재 2002. 10. 31. 99헌바76, 판례집 14-2, 410, 429 참조), 의료행위의 선택 가부(可否)는 종국적으로 개개국민의 생명, 건강과 직결되는 것이어서 인간다운 생활을 할 권리의 기본 전제이자 핵심적인 부분이라고할 것이므로, 구체적 타당성에 대한 면밀한 고려없이 공중(公衆)의 보건위 생에 대한 위해 발생의 방지나 다른 추상적인 공익만을 앞세워 쉽게 제한해서는 안 되는 영역이다. 의료소비자의 의료행위 선택권을 최대한 보장하기 위해서 국가는 제도권 의료 외의 다른 치료방법도 선택할 수 있는 가능성을 열어 두고 질병치료의 주체인 국민이 자신에게 유리한 의료행위를 스스로 선택할 수 있는 환경(여기에는 각 의료행위에 대하여 위험성을 포함한 적절한 정보를 제공하는 것도 포함된다 )을 조성해야 할 것이고 , 국가의 역할은 여기서 그쳐야 한다. 이러한 국가의 역할을 위해서라면 이 사건 조항들과 같이 비의료인에 의한 의료행위를 , 그로 인한 결과나 그에 이르게 된 정황을 불문하고 , 모두 형사처벌하는 것은 과잉된 수단임에 틀림없 다. 즉, 비의료인에 의한 의료행위 모두를 형사처벌의 대상으로 하지 않고 그중에서 환자의 질병을 악화시킨 경우 등 형벌에 의한 비난 가능성이 있는 경우만을 추려내어 형사처벌의 대상으로 하더라도 위와 같은 국가의 역할은 충분히 달성할 수 있는 것이며, 또 의료행위의 본질면에서 보더 라도 어떤 방법을 사용하였 든 질병이 치유되었다면, 그 어떤 이유로도 (제도권 의료인들이 수용할 수 없는치료방법을 사용했다 해도) 이를 형사처벌해서는 안될 것이기 때문이다. 위와 같이 비의료인에 의한 의료행위 중 형사처벌의 대상이 되는 행위를 형사적 비난가능성이 있는 경우로 제한하는 것이 사이비 의료행위 등에 의한 국민의 보건위생상의 위해 발생을 방지하면서도 의료소비자의 의료행위 선택권의 침해를 최소화하는 적절한 수단이라고 할 것이다. (라) 법익의 균형성 이 사건 조항들에 의해 제한되는 사익은 직접적으로는 자기결정권의 하나인 의료소비자의 의료행위 선택권이지만 의료행위의 선택 가부(可否) 여하에 따라 결국에는 질병을 가진 개개 국민의 생명, 신체를 보존할수 없는 결과까지 낳을 수 있다. 따라서 적어도 앞서 본 네 가지 사정이 있는 경우라면 , 이 사건 조항들로 인해 제한되는 사익이 전체 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해 발생을 방지한다는 추상적인 공익에 비해 결코 적다고 단정할 수 없다. (마) 소결 그럼에도 불구하고 이 사건 조항들은 제도권 의료인에게만 의료행위를 독점토록 해주고 이를 위해 비의료인에 의한 의료행위를 모두 금지시 킨 뒤 이에 위반하면 형사처벌 까지 함으로 써, 의료소비자인 국민이 i) 의료인에 의해 치료불가 판정을 받았거나 ii) 과다한 비용 때문에 의료인에 의한 의료행위를 선택할 수 없거나 iii) 비의료인에 의한 의료행위를 선택했지만 결과적으로 질병이 치료되었거나 iv) 일부 침, 뜸, 자석요법 등과 같이 부작용의 위험성이 크지 않고 시술을 중단하면 쉽게 시술 전의 상태로 돌아갈 수 있는 시술을 한 경우까지도 비의료인에 의한 의료행위라면 이를 모두 범죄로 몰아 형사처벌로 까지 나아가는 것은 과잉금지의 원칙에 반하여 의료소비자의 의료행위 선택권을 침해하 므로 헌법에 위반된다. |
| 키워드 | 비의료인, 침구술, 대체의학 시술, |
