판례
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| 판례해석 | |
| 사건명 | 약사면허취소처분취소(서울고등법원 96구51719) - 위법한 선행처분과 불법약국개설 |
| 쟁점 | 위법한 선행처분으로 인하여 결과적으로 약국개설등록을 하지 아니하고 약국을 개설하게 된 결과, 이에 내려진 약사면허취소처분의 위법성(적극) |
| 원처분 | 보건복지부장관이 1996. 10. 23.자로 원고에 대하여 한 약사면허취소처분 |
| 등록일 | 2014.12.22 |
| 사실관계 | 1. 약사면허 소지자인 소외 이○○은 △△△약국이라는 상호로 약국을 개설하고자 1996. 1. 23.에 소외 송파구보건소장에게 약국개설등록신청을 하였다. 2. 그런데 위 송파구보건소장은 원고와 위 이○○ 및 소외 강□□ 등 약사면허 소지자 10명이 1995. 9. 27.부터 위 강□□ 명의로 △△△약국을 개설하여 경영하던 중 의약품을 공장도가격보다 낮게 판매하였다는 이유로 4차례에 걸쳐 약국업무정지 처분을 받자, 서울고등법원으로부터 각 행정처분에 대하여 효력정지결정을 받은 다음 위 약국의 운영 주체는 변동이 없음에도 각 행정처분을 면탈하여 약국 영업을 계속하려는 목적으로 의 약국에 대하여 폐업신고함과 동시에 위 이○○ 명의로 같은 장소에서 같은 상호로 약국개설등록신청을 한 것으로 보인다는 사유로 1996. 1. 24. 위 이○○의 약국개설등록신청서를 반려하는 처분을 하였다. 3. 위와 같이 약국개설등록을 얻지 못하였음에도 원고가 1996. 1. 25.부터 1996. 3. 14.까지 위 장소에서 약국을 개설하여 의약품 등을 판매하자, 피고는 구 약사법 제16조 제2항, 제71조 제2항, 같은법 시행규칙(1996. 7. 19. 보건복지부령 제30호로 개정되기 전의 것) 제89조의 [별표 6] 행정처분의 기준의 Ⅱ.개별기준 제5호에 의하여 1996. 3. 26. 원고에 대하여 약사 자격정지 6월의 처분을 하였다. 4. 그러나 원고는 여전히 약국개설등록을 얻지 못한 채 1996. 4. 6.부터 1996. 4. 10.까지 위 장소에서 약국을 개설하여 의약품을 판매하는 등 약국 영업을 계속하였고, 이에 피고는 위와 같은 법령을 근거로 1996. 10. 23. 원고에 대하여 약사면허 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다. |
| 판단 | 1. 송파구보건소장이 소외 이○○에게 내린 약국개설등록신청서 반려처분은 구 약사법 제16조, 동법 시행규칙 제8조 제1항 및 제9조 제1호 내지 제3호, 구 지방자치법 제95조 제1항에 근거한 서울특별시송파구행정권한위임조례(1990. 10.24. 조례 제125호) 제5조 제1항의 [별표] 제11호에 의할 때, 관련 법령의 취지에 반하지 아니할 뿐 아니라 약국개설등록에 필요한 요건을 모두 구비하였고 종전 행정처분을 면탈할 목적이 있다는 이유로 수리 자체를 거부할 수는 없다 할 것이므로 위 처분은 위법하다(서울고등법원원은 1997. 7. 11. 96구16304로 위 약국개설등록신청서 반려처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1997. 8. 5. 확정되었다). 2. 소외 이○○의 약국개설등록신청서 반려처분은 위법한 처분이고, 이러한 위법한 처분으로 인하여 원고가 약국개설 등록을 하지 아니하고 약국을 개설한 결과가 된 점, 원고로서는 위 반려처분에 대한 취소소송에서 승소확정판결을 받기까지 상당한 기간이 소요되어 막대한 손해를 입게 되는 점, 비록 원고 등이 업무정지처분을 면탈할 목적으로 폐업신고와 새로운 개설등록을 반복함으로써 약국업무정지처분이 실효를 거두지 못하게 되었다 하더라도 이에 대한 별도의 행정처분을 하는 것은 별론으로 하고, 가장 중한 처분인 약사면허 취소처분을 한 이 사건 처분은 위반정도에 비하여 지나치게 가혹하다는 점 등을 고려할 때, 피고에게 부여된 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하다. |
| 해설 | 1. 보건소장이 약국개설등록신청서를 수리함에 있어 약사 자격 여부와 현지조사를 통하여 소정의 기준에 부합하는 시설을 갖추었는가 여부만을 심사함에 그치고, 그 밖의 사유에 관하여 심사하여 수리 여부를 결정한 권한이 부여되어 있지 아니하므로, 약사면허 소지자가 소정의 시설을 갖추어 신청한 약국개설등록을 당연히 수리하여야 하며, 이를 수리한 경우 위 약사법 시행규칙 제9조에 의하여 약국개설등록증을 교부하도록 규정되어 있다 하더라도 이는 그 수리의 확인행위에 불과하다. 2. 약국 개설 약사들이 여러 차례 약국업무정지처분을 받고도 폐업신고와 새로운 개설등록을 반복함으로써 위 약국업무정지처분이 실효를 거두지 못하는 점에 대하여, 1997. 5. 21. 보건복지부령 제50호로 개정된 약사법시행규칙은 제89조의 [별표6] 행정처분의 기준의 Ⅰ.일반기준 제10호를 신설하여 행정처분은 행정처분의 절차가 진행중이거나 행정처분이 확정된 약국과 동일한 장소에 새로이 약국을 개설하는 자에게 승계된다고 규정하고 있다. 현행 약사법 시행규칙은 제96조 [별표8] 행정처분의 기준의 Ⅰ.일반기준 제13호에 명시되어 있다. |
